STJ e o novo posicionamento quanto a configuração de crime para os casos de não recolhimento de ICMS em operações próprias

A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu, no AgRg no Recurso Especial Nº 1.867.109 – SC (2020/0063833-1), que a falta de recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS em operações próprias, quando não cometido com contumácia, não configura o crime contra a ordem tributária disposto no artigo 2º, inciso II da Lei 8.137/1990.

No caso em concreto, a Corte reconheceu a atipicidade da conduta supostamente criminosa e, por conseguinte, a absolvição do réu. Isto porque, houve o não recolhimento do ICMS apenas ao mês de novembro de 2016, o que não caracterizaria a contumácia necessária para ocorrência de crime.

O entendimento do Superior Tribunal de Justiça vem em linha com o posicionamento do Supremo Tribunal Federal (STF) no RHC 163.334, de dezembro de 2019, o qual fixou como tese jurídica que o crime do art. 2º, inciso II da Lei 8.137/90 se configura quando o contribuinte, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente de mercadoria ou serviço.

Dessa forma, o entendimento das Cortes Superiores do país está alinhado no sentido de que, o não recolhimento do ICMS em operações próprias é considerado crime, conforme HC 399.109, julgado pela Terceira Seção do STJ, sendo necessária a demonstração dos elementos de contumácia e dolo de apropriação.

As equipes de Penal Empresarial e de Tributário do Demarest estão à disposição para maiores esclarecimentos e na definição de estratégias a serem adotadas caso a caso.