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STF Modula Decisão sobre Tributação de Softwares e Invalida a Cobrança do ICMS-DIFAL sem a Edição de Lei Complementar, também com Modulação da Decisão

25 de fevereiro de 2021

Em síntese, em ambos os temas, o Supremo Tribunal Federal decidiu por modular os efeitos da decisão, para que passe a ter eficácia apenas para o futuro, mas preservando o direito daqueles que possuem ações em curso para discussão do tema. Importante, assim, estar atentos às oportunidades de discussões judiciais.

Incidência de ISS sobre Softwares

Na sessão de julgamento do Plenário do dia 24/02, o Supremo Tribunal Federal finalizou o julgamento das ADIs 1945 e 5659 a respeito da incidência de ISS sobre operações com softwares, delineando 8 situações de modulação dos efeitos da decisão, com tratamentos diversos, conforme quadro abaixo:

Situação fática	Solução adotada pela maioria do STF	Efeito prático
1) Contribuintes que recolheram somente o ICMS.	Não haverá direito à repetição de indébito. Impossibilidade do Município de cobrar ISS, sob pena de bitributação.	Evitar novas ações de repetição de indébitos de ICMS; evitar ações de cobranças de ISS pelo município, sob pena de tributação daquele que já pagou o ICMS.
2) Contribuintes que recolheram somente o ISS.	Confirmação da validade do pagamento do ISS. Vedação da cobrança do ICMS pelos Estados.	Pacificar a incidência do ISS nas operações com software; evitar que os Estados cobrem o ICMS.
3) Contribuintes que não recolheram nem ISS nem o ICMS.	Possibilidade de cobrança apenas do ISS, respeitada a prescrição.	Os Municípios poderão efetuar lançamento e cobrar créditos de ISS, já os Estados não poderão lançar e nem cobrar o ICMS.
4) Contribuintes que recolheram o ISS e o ICMS, mas não ingressaram com ação de repetição de indébito (casos de bitributação).	Possibilidade de repetição de indébito do ICMS, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado, mesmo se não houver ação judicial em curso.	Validade do pagamento do ISS já realizado; Possibilidade de o contribuinte pedir a repetição do ICMS pago, observado o prazo prescricional.
5) Ações judiciais pendentes de julgamento, movidas por contribuintes em face dos Estados, inclusive ações de repetição de indébito, nas quais se questiona a tributação do ICMS.	Julgamento da ação à luz da orientação da Corte, pela incidência apenas do ISS, com possibilidade de repetição do ICMS pago indevidamente.	Declaração de inexistência de relação jurídica, com possibilidade levantamento de eventuais depósitos judiciais e/ou repetição de indébito caso o contribuinte já tenha recolhido o ICMS.
6) Ações judiciais, inclusive Execuções Fiscais, pendentes de julgamento movidas por Estados, visando a cobrança do ICMS.	Julgamento da ação à luz da orientação da Corte, no sentido da incidência apenas do ISS.	Extinção das ações de cobrança, inclusive Execuções Fiscais, com possibilidade de levantamento depósito e, ou, penhora pelo executado.
7) Ações judiciais, inclusive Execuções Fiscais, pendentes de julgamento movidas por Municípios, visando a cobrança do ISS.	Julgamento da ação à luz da orientação da Corte, no sentido da incidência apenas do ISS, salvo se o contribuinte já tiver recolhido o ICMS.	Pacificar a incidência do ISS, com ganho de causa para o Município, salvo se o contribuinte já tiver recolhido o ICMS.
8) Ações judiciais movidas pelos contribuintes contra os Municípios, pendentes de julgamento, discutindo a incidência do ISS sobre softwares.	Julgamento da ação à luz da orientação da Corte, no sentido da incidência apenas do ISS.	Pacificar a incidência do ISS, com ganho de causa para o Município, inclusive conversão em renda de depósitos judiciais e/ou execução da penhora

ICMS-DIFAL

O Supremo Tribunal Federal deu continuidade ao julgamento da ADI 5.469 e da RE 1.287.019, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral no que diz respeito à necessidade de edição de lei complementar para cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (ICMS-DIFAL) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015.

O Tribunal, por maioria, deu provimento ao recurso extraordinário e assentou a invalidade da cobrança do ICMS-DIFAL, na forma do Convênio nº 93/2015, e fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Além disso, houve a modulação dos efeitos da decisão da seguinte forma:

• A declaração de inconstitucionalidade da cláusula nona do Convênio nº 93/2015 (relativa às empresas optantes pelo Simples), assim como das normas legais que versarem a seu respeito, produz efeitos desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF (decisão divulgada em 18/02/2016); e

• A declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio nº 93/2015, assim como das respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte a conclusão do julgamento, ou seja, a partir de 2022.

Não obstante as hipóteses acima, as ações judiciais em curso foram ressalvadas da modulação. Com isso, foi resguardado o direito dos contribuintes que já haviam ingressado anteriormente com ações para discussão do tema.

O time tributário do Demarest está à disposição para sanar dúvidas e discutir eventuais oportunidades