STF decide que ISS incide sobre contratos de franquia

No dia 29 de maio, o STF concluiu a sessão plenária virtual em que julgou o Recurso Extraordinário com repercussão geral nº 603136/RJ e fixou, por oito votos a dois, a seguinte tese: “é constitucional a incidência de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre contratos de franquia (franchising) (itens 10.04 e 17.08 da lista de serviços prevista no Anexo da Lei Complementar 116/2003)“. Essa tese será de aplicação obrigatória a todas as discussões envolvendo o assunto.

Embora o acórdão relativo a esse julgamento ainda não tenha sido publicado, é possível notar do voto do relator, Ministro Gilmar Mendes, que não houve inovação na jurisprudência do STF, que vem confirmando a incidência do ISS em relação às atividades mistas, que envolvem tanto obrigações de fazer como também dar.

É o caso do contrato de franquia empresarial, que inclui, por exemplo, a cessão de uso de marca, assistência técnica, treinamento de funcionários, direito de distribuição de produtos, entre outras atividades.

Portanto, o STF validou a incidência do ISS sobre os contratos de franchising sob alegação de que (i) esses contratos não envolvem simples cessão de direitos, mas diversas atividades que não podem ser separadas uma das outras sem desnaturar a relação contratual em questão; e (ii) a segregação dessas atividades em “atividade-fim” e “atividades-meio”, de modo que apenas essas últimas ficassem sujeitas à incidência do imposto municipal, além da consequente desnaturação da relação contratual de franquia empresarial, refletiriam na possibilidade de manipulação artificial desses contratos de modo a reduzir a carga tributária sobre tal atividade.

Por fim, é importante destacar que o entendimento contido no voto do relator, Ministro Gilmar Mendes, também indica que não houve uma superação do entendimento de que o ISS incide apenas sobre obrigações de fazer, e não de obrigações de dar, fixada pela corte suprema na análise de contrato de locação pura e simples. Por isso, em relação às atividades consideradas mistas (que envolvem essas duas obrigações, como é o contrato de franchising), há, a princípio, a incidência do ISS, enquanto que nos casos em que há apenas obrigação de dar (como é a locação de bens móveis, por exemplo), não incide o imposto.

A equipe do Demarest está à disposição para auxílio ou esclarecimento de quaisquer dúvidas envolvendo o tema.