Receita Federal altera seu posicionamento quanto à tributação de softwares em operações domésticas e internacionais

Recentemente, a Receita Federal do Brasil (“RFB”) publicou Soluções de Consulta que resultaram em mudanças significativas no entendimento acerca da tributação do licenciamento de uso de softwares no âmbito nacional ou internacional.

O novo entendimento apresentado pelas autoridades federais foi influenciado pelo julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (“ADIs”) nº 1.945 e nº 5.659, no qual o Supremo Tribunal Federal (“STF”) decidiu que é o Imposto sobre Serviços (“ISS”) que incide no licenciamento ou na cessão de direito de uso de programas de computador – e não o Imposto sobre Circulação de Mercadorias (“ICMS”).

A partir desses julgamentos, entende-se que o STF alterou a sua jurisprudência ao reconhecer que as antigas definições de softwares padronizados (“prateleira”) ou customizáveis (“encomenda”) eram insuficientes para solucionar o conflito de competência tributária, ainda mais em um contexto de constante evolução tecnológica, com o acesso realizado por meio de downloads ou computação em nuvem. Destacou-se que os softwares são produtos decorrentes do esforço humano, marcados pela proteção de um direito autoral passível de cessão (licença) – e não mercadorias sujeitas à circulação.

Esses fundamentos, por sua vez, passaram a refletir no posicionamento da RFB. Em fevereiro de 2023, foi publicada a Solução de Consulta COSIT nº 36^[1], na qual as autoridades fiscais consideraram que a receita decorrente de licenciamento ou cessão do direito de uso de softwares padronizados ou customizados em pequena escala deveriam ser classificados como “cessão de direitos” para fins de apuração do lucro presumido. Foram ainda reformadas manifestações anteriores que autorizavam a classificação das respectivas receitas como decorrentes da “venda de mercadorias”, cuja carga tributária seria menor.

O posicionamento acima foi apresentado também na Solução de Consulta COSIT nº 75, publicada em 11 de abril de 2023, que estendeu os fundamentos do julgamento das ADIs às remessas feitas ao exterior para a remuneração do licenciamento de softwares padronizados para uso exclusivo (sem distribuição nacional para terceiros). As autoridades fiscais abandonaram a classificação de “prateleira”, a qual direcionava para um tratamento mais benefício da operação como uma importação de mercadoria – o que resultava na não incidência do Imposto de Renda Retido na Fonte (“IRRF”), entre outros tributos.

Nessa nova Solução de Consulta, as autoridades fiscais definiram que a remessa ao exterior constitui essencialmente uma remuneração pela utilização de um direito cedido (ainda que de forma limitada), nos termos do julgamento definido pelo STF. Nesse sentido, a remuneração compreenderia o pagamento de royalties, sujeito ao IRRF às alíquotas de 15% ou 25%, nesse último caso se o beneficiário estiver domiciliado em jurisdição com tributação favorecida.

Embora a RFB busque unificar seu entendimento de forma mais próxima à decisão do  STF, nota-se que ainda pendem questões a serem avaliadas, caso a caso, tais como:

• Definição se esse entendimento poderá influenciar as remessas sobre licenciamentos de Software as a Service (“SaaS”), usualmente tratadas pelas autoridades fiscais como serviços técnicos e não royalties.
• Discussão sobre a incidência da CIDE-Royalties^[2] ou aplicação da regra de não incidência prevista para a licença de uso ou de direitos de comercialização ou distribuição de programa de computador, salvo quando existir a transferência da correspondente tecnologia.
• De que forma o referido entendimento afasta a incidência das contribuições sociais cobradas na importação (PIS-Importação e COFINS-Importação), em decorrência de posição administrativa consolidada no sentido de que o pagamento de royalties não configura fato gerador dessas cobranças.
• Aplicação dos Tratados para Evitar a Dupla Tributação assinados com o Brasil em relação ao software acessado por meio de download ou nuvem (SaaS), cujas disposições podem alterar alíquotas, habilitar crédito equivalente ou até superior no exterior no caso de royalties (tax sparing).
• A dedutibilidade das despesas com as remessas, considerando as limitações existentes à dedução dos pagamentos a título de royalties, que pode ser impactada se a Medida Provisória nº 1.152/23 for convertida em Lei.

A equipe de Tributário do Demarest está à disposição para prestar quaisquer esclarecimentos se fizerem necessários.

^[1] Entendimento replicado em Soluções de Consulta publicadas posteriormente.

^[2] Ainda pendente de julgamento do STF quanto à sua constitucionalidade em sede de repercussão geral.