Entra em vigor nova diretiva europeia que pode afetar empresas brasileiras

Em 10 de julho de 2023, a Comissão Europeia adotou uma nova diretiva que estabelece procedimentos e requisitos para notificações de concentrações e licitações públicas, bem como requisitos para investigações em casos de suspeita de subsídios estrangeiros distorcivos ao comércio entre estados membros da União Europeia.

Essa nova legislação entra em vigor hoje, dia 12 de julho de 2023, após intenso processo de escrutínio e consultas públicas nos últimos meses.

A lei tem sido conhecida como Diretiva de Subsídios Estrangeiros (Foreign Subsidies Regulation – “FSR”). O intuito da Comissão Européia vem no sentido de remediar eventuais distorções do mercado interno da União Europeia (UE) provocadas por governos estrangeiros para empresas que nela operam.

A diretiva proposta cria três novas ferramentas para a atuação da autoridade, no seguinte sentido:

• Uma primeira ferramenta baseada em notificações promovidas pelas empresas envolvidas numa fusão e aquisição, para investigar mais a fundo concentrações envolvendo contribuições financeiras concedidas por governos fora da União Europeia nos quais a empresa adquirida, uma das partes que se fundem ou a joint venture gere um volume de negócios na União Europeia de pelo menos 500 milhões de euros, e a transação envolva contribuições financeiras estrangeiras superiores a 50 milhões de euros.
• Uma segunda ferramenta baseada em notificações promovidas pelas empresas participantes de procedimentos de contratação pública, envolvendo contribuições financeiras de governos não pertencentes à União Europeia nos quais o valor estimado do contrato seja de pelo menos 250 milhões de euros e a licitação envolva uma contribuição financeira estrangeira de pelo menos 4 milhões de euros por país terceiro.
• Uma terceira ferramenta geral para investigar todas as outras situações de mercado, por meio da qual a Comissão Europeia pode iniciar uma revisão por sua própria iniciativa (ex officio) para investigar contribuições financeiras estrangeiras em geral.

A partir de hoje, o FSR autoriza a Comissão Europeia a bloquear ou remediar certas transações de M&A envolvendo empresas que recebem subsídios – tidos como relevantes – de governos não pertencentes à comunidade europeia, ainda que a diretiva em questão não determine a notificação obrigatória dessas operações e contratações quando atendidos tais critérios, o que somente ocorrerá em outubro de 2023.

Adicionalmente, a Comissão Europeia poderá desde já solicitar, anteriormente ao fechamento da operação, a notificação de qualquer transação que não atenda aos limites de notificação, desencadeando uma obrigação de espera para fechamento da operação até que se dê a aprovação da operação. Isso poderá ser feito por até dez anos após a concessão de um subsídio estrangeiro, desde que a empresa tenha recebido o subsídio nos três anos anteriores ao fechamento da operação.

Uma das dificuldades antecipadas nos debates envolvendo o tema diz respeito à definição do conceito de contribuições financeiras, as quais abrangem todos os níveis de governo (nacional, estadual, municipal, distrital, entre outros), e é bastante ampla, capaz de incluir, entre outros:

• A transferência de fundos ou passivos (por exemplo, injeções de capital, doações, empréstimos, garantias de empréstimos, incentivos fiscais ou tratamento fiscal preferencial, compensação de encargos financeiros, perdão de dívidas, conversão de dívidas em ações).
• A renúncia de receitas devidas (por exemplo, isenções fiscais, concessão de direitos especiais sem compensação adequada).
• O fornecimento ou compra de bens ou serviços.

Entendemos que a lei provavelmente afetará grandes empresas multinacionais sediadas fora da União Europeia, desde que possuam operações naquele continente. Ou seja, grupos empresariais brasileiros que possuem negócios de diversas naturezas na União Europeia podem ser afetados pela nova diretiva. Da mesma forma, a diretiva atingirá empresas europeias que possuam operações no Brasil, desde que tais empresas tenham auferido algum tipo de contribuição financeira governamental que tenha atingido os critérios da nova lei.

A nova diretiva, ao criar regras para o fluxos financeiros e de investimento, preenche lacuna dos acordos de subsídios, antidumping e de salvaguardas da Organização Mundial do Comércio, que permite a adoção de medidas (tarifa adicional ao imposto de importação) para neutralizar o comércio desleal, apenas no caso de importações de bens, e vem na esteira de várias outra medidas adotadas pelo bloco europeu para proteger indústrias europeias, tais como:

• Carbon Border Adjustment Mechanism (CBAM), taxa de carbono adotada pela UE para importações de ferro, aço, cimento, fertilizantes, energia, alumínio e hidrogênio.
• “Deforestation Act”, que irá proibir a entrada, no mercado europeu, de certas commodities (gado, cacau, café, óleo de palma, soja, madeira e borracha, e os produtos derivados incluem, entre outros, couros e peles de bovinos, chocolates, móveis e obras de madeira, papel, pneus e borracha natural e seus produtos derivados), originárias de áreas de florestas desmatadas ou em processo de degradação ambiental.

O Demarest está devidamente estruturado com um grupo multidisciplinar para melhor atender seus clientes e potenciais interessados na questão, auxiliando-os no levantamento das necessárias informações a serem demandadas pela União Europeia, em parceria com escritórios internacionais, para melhor orientação de seus clientes sob o ponto de vista da lei local.