COVID-19 x Força Maior x Relações Contratuais x Judicialização – Como Lidar?

Num ambiente tão conturbado como o atual, um dos questionamentos que mais temos recebido diz respeito à possibilidade de resolução ou revisão forçada das relações contratuais em decorrência da crise do COVID-19.

Pensando nisso, preparamos, na forma de perguntas e respostas, um texto a respeito do assunto, abordando, inclusive, o enfrentamento do tema no Poder Judiciário.

Obviamente, o texto não é exaustivo, mas pode ajudar as empresas, e até mesmo as pessoas físicas, a terem um norte.

Fazemos a ressalva de que cada relação é única, e a depender da natureza dos contratos pode haver disciplinas específicas, de tal maneira que consultar um profissional de direito antes da adoção de qualquer providência é medida salutar.

As partes têm direito à resolução ou revisão forçada de contratos em decorrência da crise do COVID-19?

Tudo depende da situação concreta e de cada relação contratual. A mera alegação de “crise do COVID-19” não é, por si só, uma justificativa suficiente para a resolução ou revisão contratual forçada. É preciso que seja comprovada a existência de efetiva relação de causa e efeito entre a crise e a impossibilidade de cumprimento do contrato, no todo ou em parte, ou mesmo do desequilíbrio contratual.

Além disso, é imprescindível a existência de evidências concretas de ausência de inadimplemento prévio, inevitabilidade do descumprimento ou desequilíbrio, bem como de adoção de todas as medidas razoavelmente possíveis para mitigação do dano.

No mais, é essencial verificar se na avença eventualmente as partes afastaram voluntariamente os reflexos do caso fortuito ou força maior pois nessa situação não haverá, em princípio, a possibilidade de invocar tal situação. ‍

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É possível afirmar que a crise do COVID-19 se configura como um evento de força maior?‍

Por certo, a crise de COVID-19 é um evento imprevisível.

Contudo, quando se fala em força maior, é preciso lembrar que tão ou mais importante que a imprevisibilidade são a inevitabilidade, a superveniência, a inequívoca falta de controle pela parte não apenas da crise, mas dos eventos que ela produziu sobre o contrato e as obrigações assumidas de parte a parte.

Neste contexto, é de suma importância a demonstração (i) da tentativa de cumprimento das obrigações e sua impossibilidade, bem como (ii) da mitigação ou, ao menos, (iii) da tentativa de mitigação dos danos. ‍

Seria possível falar em “onerosidade excessiva” em razão da crise do COVID-19?‍

Sim, mas como mencionado acima, a configuração de onerosidade excessiva em razão da crise do COVID-19 dependerá da materialidade e gravidade do “efeito adverso”, da falta de controle da parte afetada sobre o fato e, sobretudo, da efetiva comprovação de excessivo incremento dos ônus contratuais.‍

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Qual a estratégia mais adequada diante da impossibilidade de cumprimento ou excessiva onerosidade no cumprimento contratual?‍

Não existe uma fórmula única. Cada relação contratual está em um estágio diferente e foi ou pode ser afetado pela crise do COVID-19 de maneiras distintas. De todo o modo, é importante que as partes tenham ciência de que ambos os lados da relação são suscetíveis aos efeitos da crise do COVID-19 e, como tal, busquem rever consensualmente as bases contratuais de forma a adaptá-las para o atual momento.

As partes, de comum acordo, podem suspender as obrigações por um determinado período, conceder descontos, estabelecer novos prazos de pagamento, dentre outros. A originalidade pode e deve imperar, assim como o bom senso.‍

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O que as partes devem ter em vista para a revisão de contratos neste momento?‍

As partes devem analisar o máximo de ângulos possivelmente afetados ou que poderão ser afetados no negócio jurídico e aditar o contrato de forma a abordar tais questões temporariamente.

É de suma importância que sejam pactuadas disposições provisórias com efeitos temporários aplicáveis durante o período de crise e com gatilhos que imponham sua vigência, bem como o retorno à situação regular do contrato visando à manutenção da relação contratual. ‍

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E na impossibilidade de renegociação consensual, o que devem fazer as partes? ‍

O insucesso na tentativa de renegociação entre as partes não implica, necessária e diretamente, na impossibilidade de revisão contratual.

Mesmo nesse caso, é possível às partes socorrerem-se de mediação, inclusive por meios on-line, para tentar dirimir o conflito. Para isso, basta que o contrato estabeleça previamente a necessidade de mediação ou que as partes concordem em submeter a disputa à mediação. Um mediador preparado poderá auxiliar enormemente as partes a dirimir as controvérsias e pontos de discordância entre elas na tentativa de obter consenso para a revisão contratual.

Caso as partes não concordem com a mediação, a disputa poderá ser dirimida pelo juízo competente – seja ele judicial ou arbitral. Diante da crise, o judiciário e certas instituições de arbitragem se organizaram para continuar recebendo demandas on-line.‍

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É possível buscar o deferimento de liminares ou medidas provisórias?‍

É importante notar que por meio da Resolução nº 313/2020, o Conselho Nacional de Justiça estabeleceu Regime de Plantão Extraordinário até 30 de abril de 2020 a todo o Judiciário Brasileiro, com exceção do Supremo Tribunal Federal e da Justiça Eleitoral.

Diante disto e da provável necessidade de revisão de certas obrigações contratuais em prazo exíguo, as partes terão o direito de buscar o deferimento de medidas provisórias. Estas medidas deverão ser requeridas perante o judiciário em contratos com cláusula de foro judicial ou em casos de contratos com cláusula arbitral sem previsão de árbitro de emergência. Havendo previsão de árbitro de emergência, deverão ser examinadas as normas de arbitragem específicas eleitas pelas partes. ‍

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Resolução amigável x Litígio‍

Por fim, apontamos que diante das incertezas, inclusive acerca do entendimento do Judiciário no enfrentamento das questões, entendemos que o melhor caminho seja o da negociação. Recomendamos, ainda, que na inevitabilidade do litígio, as Partes de cerquem de orientações de um profissional de gabarito para auxiliá-las na estruturação do pleito.

Isso porque, a submissão de uma demanda inadequada levará ao Poder Judiciário a decidir pela improcedência dos pleitos e a criação de uma jurisprudência desfavorável, com possíveis impactos a boas demandas.

Portanto, e também sob essa ótica, recomendamos cautela e adequada orientação jurídica.