Boletim Tributário, Previdenciário e Aduaneiro – Decisões Proferidas em Maio/2021

O Demarest tem o prazer de compartilhar o seu Boletim Tributário, Previdenciário e Aduaneiro, trazendo as novidades jurisprudenciais, bem como as oportunidades e os alertas tributários decorrentes das últimas alterações normativas.

Boa leitura!

DECISÕES PROFERIDAS EM MAIO/2021

Supremo Tribunal Federal (STF)

STF decide que o ICMS destacado, e não o pago, deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como decide por modular os efeitos da decisão do julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral

O Supremo Tribunal Federal finalizou o julgamento dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional contra o acórdão em que se decidiu que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Ao julgar os embargos de declaração, ficou estabelecido que o ICMS destacado, e não o pago, é que dever excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. Ademais, decidiu-se pela modulação dos efeitos da decisão, para que sua produção ocorra a partir de 15.03.2017, data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese de repercussão geral, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento.
(RE 574706)

STF decide que o ICMS incide sobre serviço de telecomunicação mesmo em casos em que houve inadimplência do usuário

O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema 705 da Repercussão Geral, julgou improcedente o recurso extraordinário do contribuinte, fixando a seguinte tese: “a inadimplência do usuário não afasta a incidência ou a exigibilidade do ICMS sobre serviços de telecomunicações”. Segundo os Ministros, em que pese o tributo ser não-cumulativo, a inadimplência por parte do usuário, com a ausência de onerosidade na prestação do serviço, não afasta a ocorrência do fato gerador do ICMS comunicação, motivo pelo qual sua cobrança remanesceria constitucional.
(RE 1003758)

STF declara constitucional a expressão “de forma não cumulativa” constante no caput do art. 20 da Lei 8.212/1991, o qual prevê a sistemática de cálculo da contribuição previdenciária devida pelo segurado empregado e pelo trabalhador avulso

O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema 833 da Repercussão Geral, por unanimidade, julgou procedente o recurso extraordinário interposto pela União, fixando a seguinte tese de repercussão geral: “é constitucional a expressão “de forma não cumulativa” constante do caput do art. 20 da Lei º 8.212/91”. Segundo os Ministros, tal “forma”, que traduz a progressividade simples, ao contrário da progressividade gradual do imposto de renda, não representaria decréscimo remuneratório, bem como seria proporcional e não confiscatório, na medida em que os aumentos nas alíquotas poderiam ser suportados pelo contribuinte em razão do aumento de sua capacidade contributiva / aumento de seu salário de contribuição.
(RE 852796)

STF dá interpretação conforme à constituição ao art. 35, III e V, da Lei nº 9.250/1995, para estabelecer que na apuração do IRPF a pessoa com deficiência que supere o limite etário e seja capacitada para o trabalho possa ser considerada como dependente quando a sua remuneração não exceder as deduções autorizadas por lei

O Supremo Tribunal Federal, por maioria, julgou parcialmente procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada pela OAB, para dar interpretação conforme a Constituição ao art. 35, III e V, da Lei nº 9.250/1995, que, ao prever relação de dependentes para fins de dedução do imposto de renda, não incluiu as pessoas com deficiência que exercem atividade laborativa. Nessa medida, entenderam os Ministros que “na apuração do imposto sobre a renda de pessoa física, a pessoa com deficiência que supere o limite etário e seja capacitada para o trabalho pode ser considerada como dependente quando a sua remuneração não exceder as deduções autorizadas por lei”. Segundo o voto do Ministro relator, dentre outras questões, o art. 35, III e V, da Lei nº 9.250/1995 violaria a igualdade material das pessoas com deficiência, que se veem em situação anti-isonômica em relação às pessoas sem deficiências quando se tem em pauta oportunidades profissionais.
(ADI 5583)

STF decide que é constitucional a fixação de alíquotas de IPI superiores a zero sobre garrafões, garrafas e tampas plásticas, ainda que utilizados para o acondicionamento de produtos essenciais

O Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, apreciando o Tema 501 da Repercussão Geral, deu provimento ao recurso extraordinário da União, fixando a seguinte tese de repercussão geral: “é constitucional a fixação de alíquotas de IPI superiores a zero sobre garrafões, garrafas e tampas plásticas, ainda que utilizados para o acondicionamento de produtos essenciais”. Segundo os Ministros, o enquadramento dos produtos na posição 3923.30.00 da TIPI não feriria o princípio da seletividade, nem feririam o princípio do não confisco, não gerando, assim, expropriação patrimonial dos contribuintes de fato.
(RE 606314)

STF decide que é constitucional a aplicação de diferencial de alíquota de ICMS a empresas optantes pelo SIMPLES NACIONAL

O Supremo Tribunal Federal, por maioria, apreciando o Tema 517 da Repercussão Geral, negou provimento ao recurso extraordinário do contribuinte, estabelecendo a seguinte tese: “é constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”. Segundo os Ministros, em apertada síntese, há necessidade de Lei Complementar para a cobrança da exação, exigência cumprida pela LC 123/2006, que prevê a cobrança de diferencial de alíquota mediante antecipação do tributo em seu art. 13, §1º, XIII, “g”, 2, e “h”.
(RE 970821)

Supremo Tribunal Federal – Repercussões Gerais

Não foram incluídos no Plenário Virtual, para análise de admissibilidade, temas de interesse tributário

Superior Tribunal de Justiça (STJ) – Primeira Seção

1ª Seção do STJ afeta ao rito dos recursos repetitivos processos que discutem a possibilidade de a Fazenda Pública habilitar em processo de falência crédito tributário objeto de execução fiscal em curso

A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, afetou para o rito dos recursos repetitivos, três recursos especiais em que se discute possibilidade, ou não, de a Fazenda Pública realizar pedido de habilitação de crédito em juízo falimentar quando pendente execução fiscal do mesmo crédito. Nessa medida, foi determinada a suspensão dos recursos especiais ou agravos em recursos especiais em segunda instância e/ou no STJ (observada a orientação do art. 256-L do RISTJ).
(REsp 1872759/SP | REsp 1891836/SP | REsp 1907397/SP).

Superior Tribunal de Justiça (STJ) – Primeira Turma

1ª Turma do STJ decide que deve incidir o ISS sobre serviços de gestão de fundo de investimentos estrangeiro

A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, por maioria, negou provimento ao recurso especial do contribuinte, consignando que deve incidir o ISS sobre serviços de gestão de fundo de investimentos estrangeiro. Segundo os Ministros, não incide o ISS sobre serviços exportados. Contudo, no caso concreto, entendeu-se que a atividade exercida pela contribuinte não se caracterizaria exportação de serviço, sendo exigível, pois, o ISS na hipótese. Foi destacado, ainda, que o resultado do serviço de gestão prestado, no caso concreto, ocorreu no Brasil, e não no exterior, atraindo, pois, a incidência do tributo. O acórdão, nesse caso, já foi publicado.
(REsp nº 1150353)

1ª Turma do STJ decide que não deve incidir IOF sobre adiantamento de contrato de câmbio

A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional, consignando que não incide IOF sobre adiantamento de contrato de câmbio durante a vigência do Decreto nº 6.339/08. O acórdão ainda não foi publicado.
(REsp nº 1452963)

Superior Tribunal de Justiça (STJ) – Segunda Turma

2ª Turma do STJ decide pela inaplicabilidade da multa de ofício de 75% quando o contribuinte efetua o pagamento do Imposto de Renda 20 dias após o início da fiscalização

A 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, por maioria, negou provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional, consignando que não é aplicável multa de ofício de 75% quando o contribuinte efetua o pagamento do Imposto de Renda até 20 dias após o início da fiscalização, devendo-se aplicar apenas a multa de mora e os juros. O acórdão ainda não foi publicado.
(REsp nº 1472761)

CASOS RELEVANTES INCLUÍDOS NA PAUTA DAS PRÓXIMAS SESSÕES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES

Supremo Tribunal Federal | Sessão Virtual de 28/05/2021 a 07/06/2021

Número do processo: RE 1224696
Tema: Trata-se do leading case do Tema 185 da Repercussão Geral, que versa sobre “Incidência do imposto de renda sobre os resultados financeiros verificados na liquidação de contratos de swap para fins de hedge”.
Relator: Min. Marco Aurélio

Número do processo: RE 607109
Tema: Trata-se do leading case do Tema 304 da Repercussão Geral, que versa sobre “Apropriação de créditos de PIS e COFINS na aquisição de desperdícios, resíduos ou aparas”.  O julgamento já foi iniciado, de modo que retorna à pauta após retorno da vista do Min. Gilmar Mendes.
Relator: Min. Rosa Weber

Supremo Tribunal Federal | Sessão Virtual de 04/06/2021 a 11/06/2021

Número do processo: EDs no RE 851108
Tema: Trata-se de embargos de declaração no recurso extraordinário que discutia Possibilidade de os Estados-membros fazerem uso de sua competência legislativa plena, com fulcro no art. 24, § 3º, da Constituição e no art. 34, § 3º, do ADCT, ante a omissão do legislador nacional em estabelecer as normas gerais pertinentes à competência para instituir o Imposto sobre Transmissão Causa Mortis ou Doação de quaisquer Bens ou Direitos – ITCMD, nas hipóteses previstas no art. 155, § 1º, III, a e b, da Lei Maior.
Relator: Min. Dias Toffoli

Supremo Tribunal Federal | Sessão Tele-Presencial de 10/06/2021

Número do processo: ADI 3952
Tema:  Trata-se de ADI em face do art. 1º da Lei 9.822/99, na parte em que conferiu nova redação ao art. 2º, II, do Decreto-lei 1.593/77; bem como o próprio art. 2º e seu § 5º, incluído pela Medida Provisória 2.158-35/01. Os mencionados dispositivos prescrevem, ‘dentre outras questões, o ‘cancelamento sumário’ do Registro especial a que estão submetidas as empresas tabagistas do país sempre que constatado pelo Secretário da Receita Federal que determinada empresa não está, supostamente, cumprindo ‘obrigação tributária principal ou acessória, relativa a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da receita Federal”.
Relator: Min. Joaquim Barbosa*

Supremo Tribunal Federal | Sessão Tele-Presencial de 17/06/2021

Número do processo: ADI 4387
Tema:  Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, ajuizada pela Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo, na qual se questiona a validade constitucional do art. 10 da Lei nº 10.666/2003, que instituiu a possibilidade de modulação, por regulamento, das alíquotas da contribuição para o Seguro Acidente do Trabalho – SAT com base em indicador de desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, aferido pelo Fator Acidentário de Prevenção – FAP.
Relator: Min. Dias Toffoli

Número do processo: RE 677725
Tema:  Trata-se do leading case relativo ao Tema 554 da Repercussão Geral, que versa sobre “fixação de alíquota da contribuição ao SAT a partir de parâmetros estabelecidos por regulamentação do Conselho Nacional de Previdência Social”.
Relator: Min. Luiz Fux

Supremo Tribunal Federal | Sessão Tele-Presencial de 23/06/2021

Número do processo: ADPF 357
Tema:  Trata-se de arguição de descumprimento de preceito fundamental, com pedido de medida cautelar, em face do art. 187, parágrafo único, do Código Tributário Nacional (Lei n° 5.172/1966), e do art. 29, parágrafo único, da Lei de Execuções Fiscais (Lei n° 6.830/1980).
Relator: Min. Cármen Lúcia

Supremo Tribunal Federal | Sessão Tele-Presencial de 30/06/2021

Número do processo: RE 928943
Tema:  Trata-se do leanding case relativo ao Tema 914 da Repercussão Geral, que versa sobre a “constitucionalidade da Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico – CIDE sobre remessas ao exterior, instituída pela Lei 10.168/2000, posteriormente alterada pela Lei 10.332/2001”.
Relator: Min. Luiz Fux

Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3)

TRF-3 publica acórdão de Resolução de Demandas Repetitivas – IRDR no qual analisou a necessidade ou não da instauração do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica – IDPJ para a responsabilização de terceiros em Execuções Fiscais

O TRF3 publicou o inteiro teor do acórdão referente ao julgamento do IRDR no qual se discutiu a aplicabilidade ou não do IDPJ previsto nos arts. 133 a 137 do Código de Processo Civil ao rito das Execuções Fiscais. Nos termos do voto prolatado pelo Des. Fed. Wilson Zauhy, o TRF3 firmou entendimento no sentido de que, a depender da hipótese de responsabilização do terceiro, o IDPJ é aplicável. Nesse sentido, restou decidido que: a) em se tratando da responsabilidade prevista nos arts. 132, 133, I e II, bem como 134, todos do Código Tributário Nacional – CTN, é INAPLICÁVEL o IDPJ, pois tais dispositivos tratam de responsabilidade subsidiária, dispensando-se a instauração desse incidente; e b) estando diante da responsabilidade prevista no art. 135, I a III, do CTN, bem como nos casos de confusão patrimonial, dissolução irregular, abuso de direito e formação de grupo econômico, mostra-se necessário e APLICÁVEL o IDPJ, de modo que tais atos devem ser provados respeitando o devido processo legal.

O entendimento firmado deve, desde já, ser obrigatoriamente observado pelos juízos federais que integram a competência territorial do TRF3 (Estados de São Paulo e Mato Grosso do Sul), nos termos do art. 927, III, do CPC.

(IRDR 0017610-97.2016.4.03.0000)

OPORTUNIDADES E ALERTAS

Publicado Despacho da PGFN-ME aprovando que a Administração Tributária observe em seus procedimentos as informações relativas ao julgamento do RE 574.706 (exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS).

Em 24/05/2021, foi publicado o Despacho 246/2021/PGFN, em que foi aprovado 7698/2021/ME, a fim de que a Administração Tributária passe a observar, em relação a todos os seus procedimentos, que: (i) conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral, “o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS”; (ii) os efeitos dessa decisão devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a referida data; (iii) o ICMS que não compõe a base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacados nas notas fiscais.

Publicado Tratado entre Brasil e Emirados Árabes contra a Dupla Tributação

Em 27/05/2021, foi publicado o Decreto nº 10.705/2021, que promulgou o Tratado entre o Brasil e os Emirados Árabes Unidos para Eliminar a Dupla Tributação em Relação aos Tributos sobre a Renda e Prevenir a Evasão e a Elisão Fiscais (“Tratado”).

Com a edição do Decreto do Poder Executivo, o Tratado foi definitivamente incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro, sendo que suas disposições são aplicáveis a partir de janeiro de 2022.

Entre os principais pontos do Tratado, destacamos:

• Existe previsão expressa determinando que as disposições do Tratado se aplicam tanto ao Imposto de Renda da Pessoa Jurídica quanto à Contribuição Social sobre o Lucro (“IRPJ e CSL”).
• O Imposto de Renda na Fonte incidirá à alíquota máxima de 10% na hipótese em que o beneficiário efetivo seja um banco e o empréstimo seja concedido por pelo menos 5 anos para o financiamento da compra de equipamentos ou de projetos de investimento;
• Há uma cláusula específica para tratar da remuneração dos serviços técnicos, permitindo a tributação até a alíquota máxima de 15%.
• As disposições do Tratado não são aplicáveis se, em virtude de um relacionamento especial entre o devedor e o beneficiário efetivo, ou entre ambos e alguma outra pessoa, o montante de juros, royalties ou remuneração por serviços técnicos pago exceda o montante que seria pago em uma transação entre partes não relacionadas. Nesse caso, a parte excedente dos juros, dos royalties ou da remuneração dos serviços técnicos será tributável em conformidade com a legislação de cada Estado Contratante.
• Não há previsão de créditos fixos (matching credits) ou presumidos (tax sparing). Não obstante, quando o IRPJ for reduzido em decorrência de incentivos tributários voltados à promoção do desenvolvimento econômico regional, os Emirados Árabes Unidos permitirão, como dedução adicional ao imposto sobre a renda derivada do exterior desse residente, um montante correspondente ao IRPJ que teria sido pago caso não tivesse havido redução.
• Há previsão expressa no Protocolo equiparando Juros sobre Capital Próprio (“JCP”) a juros.

Estado de SP divulga regras acerca da adesão do contribuinte ao ROT-ST

Foi publicada, em 01/05/2021, a Portaria CAT 25/2021, que disciplina o credenciamento do contribuinte paulista no Regime Optativo de Tributação da Substituição Tributária (ROT-ST), a que se refere o parágrafo único do artigo 265 do Regulamento do ICMS.

De acordo com a Portaria, poderá solicitar o credenciamento no ROT-ST o contribuinte que atuar em segmento econômico autorizado pela Secretaria da Fazenda e Planejamento, desde que se encontre na condição de substituído exclusivamente varejista ou substituído atacadista e varejista, em relação às operações em que atuar como varejista. O requerimento deverá ocorrer por meio de pedido no Sistema e-Ressarcimento.

Os segmentos econômicos autorizados serão divulgados pela Secretaria da Fazenda e Planejamento, devendo, para tanto, as entidades representativas dos setores manifestar, formalmente, seu interesse perante a Diretoria de Atendimento, Gestão e Conformidade – DIGES. A Portaria entrou em vigor na data de sua publicação.

Município de São Paulo aprova novo PPI e altera processo administrativo fiscal

Foi promulgada pelo Prefeito de São Paulo, em 26/05/2021, a Lei n° 17.557/21, que institui o Programa de Parcelamento Incentivado de 2021 – PPI 2021, destinado a promover a regularização dos débitos referidos nesta Lei, decorrentes de créditos tributários e não tributários, constituídos ou não, inclusive os inscritos em Dívida Ativa, ajuizados ou a ajuizar, em razão de fatos geradores ocorridos até 31 de dezembro de 2020.

De acordo com a referida data, o ingresso no PPI dar-se-á por opção do sujeito passivo, mediante requerimento a ser previsto em regulamento futuramente editado.

Os descontos para pagamento de débito tributário variam de 85% do valor dos juros de mora e de 75% da multa, para pagamento em parcela única, à 60% dos juros de mora e 50% da multa, na hipótese de pagamento parcelado.

A referida norma editada também autorizou a celebração de transação tributária em âmbito municipal, mas não especificou as respectivas situações, que devem ser futuramente regulamentadas.

Por fim, tal lei também alterou diversos dispositivos do processo administrativo tributário municipal.

Cidade de SP publica Parecer Normativo SF N°1/2021 (imunidade tributária ITBI).

Foi publicado, em 25/05/2021, o Parecer Normativo SF Nº 1/2021, que fixa interpretação quanto à aplicabilidade da imunidade tributária do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI).

Como se infere do artigo 1º do referido Parecer, a imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do artigo 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que excederem o limite do capital social a ser integralizado.

Determina ainda, em seu artigo 2º, que este parecer, de caráter interpretativo, é impositivo e vinculante para todos os órgãos hierarquizados da Secretaria da Fazenda do Município de SP, produzindo efeitos para fatos que ocorrerem após a data da publicação do Parecer.

Vale notar, por fim, que tal interpretação segue o entendimento firmado pelo STF no julgamento do RE nº 796.376, que fixou a seguinte tese: “a imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”.

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