Boletim Tributário, Previdenciário e Aduaneiro – Decisões Proferidas em Agosto/2021

O Demarest tem o prazer de compartilhar o seu Boletim Tributário, Previdenciário e Aduaneiro, trazendo as novidades jurisprudenciais, bem como as oportunidades e os alertas tributários decorrentes das últimas alterações normativas.

Boa leitura!

DECISÕES PROFERIDAS EM AGOSTO/2021

 Supremo Tribunal Federal (STF) 

Recurso em que se discute a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS e retirado da sessão virtual após pedido de destaque.

O Ministro Luiz Fux, presidente do STF, pediu destaque no julgamento em que se discute a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 118), de modo que o recurso será apreciado em sessão do plenário físico ou por videoconferência. Com o pedido de destaque, a votação poderá voltar à estaca zero, “perdendo-se” o voto do Ministro Celso de Mello, que se aposentou.

(RE 592616)

STF julga inconstitucional trecho de Decreto do Estado do Amazonas que atribuiu às empresas geradoras a responsabilidade, por substituição tributária, pela retenção e recolhimento do ICMS relativo às operações subsequentes com energia elétrica.

O STF, por maioria, reputou inconstitucional o art. 1º, I e II, e o art. 2º do Decreto nº 40.628/2019 do Estado do Amazonas, que atribuía às empresas geradoras a responsabilidade, por substituição tributária, pela retenção e recolhimento do ICMS relativo às operações subsequentes com energia elétrica. Para os Ministros, os dispositivos violariam o princípio da legalidade tributária, dado que deveriam ser veiculados por meio de Lei Estadual no sentido estrito. Também haveria violação ao princípio da anterioridade nonagesimal e anual, tendo em conta que teria havido uma majoração indireta de tributo por meio da substituição tributária. Houve modulação dos efeitos da decisão, para que tenham eficácia apenas a partir de 2022 (próximo exercício financeiro), ressalvando-se as ações ajuizadas até a véspera da data da publicação da ata de julgamento de mérito.

(ADI 6144 | ADI 6624)

STF reafirma a inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador.

O STF, por maioria, deu interpretação conforme a Constituição ao art. 2º da Lei Complementar nº 87/1996 e ao art. 1º da Lei do Estado de São Paulo nº 6.374/1989, de modo a impedir a incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador. Na oportunidade, foi firmada a seguinte tese: “É inconstitucional a incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador”. Ainda, decidiu-se pela modulação dos efeitos da decisão, nos seguintes termos: atribuiu-se eficácia ex nunc, a contar de 03.03.2021, data em que publicada a ata de julgamento das aludidas ações diretas de inconstitucionalidade [ADIs 1.945 e 5.659], consagrando a modificação do entendimento desta Corte sobre o tema, ficando ressalvadas da modulação, porém, as seguintes situações: a) as ações judiciais já ajuizadas e ainda em curso em 02.03.2021; b) as hipóteses de bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até 02.03.2021, nas quais será devida a restituição do ICMS recolhido, respeitado o prazo prescricional, independentemente da propositura de ação judicial até aquela data; e c) as hipóteses relativas a fatos geradores ocorridos até 02.03.2021 em que não houve o recolhimento do ISS ou do ICMS, nas quais será devido o pagamento do imposto municipal, respeitados os prazos decadencial e prescricional.

(ADI 5576)

STF julga constitucional a Resolução Senado Federal nº 13/2012, que estabelece alíquotas de ICMS nas operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior.

O STF, por maioria, julgou constitucional a Resolução do Senado Federal nº 13, de 2012, que estabelece alíquotas de ICMS nas operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior. Para os Ministros, a Resolução do Senado Federal seria a espécie normativa correta para disciplinar tais alíquotas, nos termos do art. 155, § 2º, IV, da Constituição Federal, bem como não trataria de matéria reservada à lei complementar, segundo o art. 155, § 2º, XII, também da CF.

(ADI 4858)

STF esclarece que ficam ressalvadas da modulação de efeitos, no caso de ICMS-Difal, as ações ajuizadas até 24/02/2021.

O STF, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração opostos em caso em que se discutiu a necessidade de lei complementar para a instituição do chamado ICMS-Difal. Foi esclarecido que ficaram ressalvadas da modulação de efeitos as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento, que se deu em 24/02/2021. Destaca-se que ainda há 3 embargos de declaração pendentes de apreciação sobre o tema (opostos na ADI em referência e no RE 1287019, leading case do Tema 1093 da Repercussão Geral).

(ADI 5469)

Superior Tribunal de Justiça (STJ)

STJ suspende a expedição de precatório deferida por meio de decisão monocrática em Segunda Instância.

O Min. Presidente do E. STJ acolheu pedido formulado em “Suspensão de Liminar” para determinar a suspensão da expedição de precatório em valor de mais de 4 milhões de reais em favor de empresa. No caso, o Juízo de primeiro grau havia revogado despacho autorizando a expedição do precatório, almejando esclarecimentos quanto ao valor perseguido. Contra tal decisão a empresa apresentou recurso ao Tribunal de Justiça, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, que foi deferido pelo Desembargador Relator. A fim de suspender os efeitos de tal decisão, foi proposta a mencionada “Suspensão de Liminar”, que foi deferida pelo Min. Presidente do E. STJ sob o fundamento, em síntese, de que a medida estaria bem fundamentada, já que teria se alegado que a decisão impugnada teria deixado de analisar diversos motivos existentes na legislação federal como exacerbação dos honorários advocatícios, matéria de ordem pública e decisão transitada em julgado da justiça federal, de modo que, por cautela, dever-se-ia aguardar o julgamento colegiado pelo Tribunal de origem.

(SLS 2967)

Justiça Federal (JF)

Publicado acórdão da 1ª Seção do STJ com entendimento de que a redução de 100% das multas, em caso de pagamento à vista dos débitos fiscais de que trata a Lei 11.941/2009, não implica a exclusão dos juros moratórios.

A 1ª Seção do STJ, por maioria, entendeu que a redução de 100% das multas, em caso de pagamento à vista dos débitos fiscais de que trata o inciso I do parágrafo 3º do artigo 1º da Lei 11.941/2009, não implica a exclusão dos juros moratórios. Segundo os Ministros, tal entendimento encontraria amparo inclusive no julgamento do REsp 1.251.513/PR, apreciado sob a sistemática dos recursos repetitivos, quando se estabeleceu que a redução de 45% dos juros de mora incide sobre a própria rubrica (juros de mora) em que se decompõe o crédito original, e não sobre a soma das rubricas “principal + multa de mora”. Concluiu o Ministro Relator que “a redução dos juros de mora em 45% deve ser aplicada, após a consolidação da dívida, sobre o próprio montante devido originalmente a esse título (juros de mora), faltando amparo legal para que a exclusão de 100% da multa de mora e de ofício implique exclusão proporcional dos juros de mora, sem que a lei assim o tenha definido de modo expresso”.

(EDv 1404931/RS)

Publicado acórdão da 2ª Turma do STJ entendendo ser legítima a inclusão da CPRB na base de cálculo do PIS e da COFINS.

A 2ª Turma do STJ, por unanimidade, entendeu que a Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB) não pode ser excluída da base de cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins. Segundo os Ministros, o STF teria declarado a constitucionalidade do conceito de receita bruta trazido pelo art. 12 do Decreto-Lei 1.598/1977, conceito segundo o qual a receita bruta compreenderia os tributos sobre ela incidentes (interpretação a contrario sensu). Dessa forma, não se aplicaria aos autos o entendimento firmado no julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral (exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS), devendo-se, pois, manter o os valores atinentes à CPRB na base de cálculo do PIS e da COFINS.

(REsp 1930041/RS)

Publicado acórdão da 1ª Turma do STJ entendendo que não é necessária lei municipal para que a Fazenda Pública possa protestar sua CDA.

A 2ª Turma do STJ, por unanimidade, entendeu que a Fazenda Pública credora não precisa de lei específica para obter o protesto de seu título de crédito (CDA). Para os Ministros, a Lei n. 9.492/1997, que trata do protesto de títulos, teria caráter nacional, de modo que bastaria à Fazenda Pública credora atender ao procedimento previsto na mencionada Lei para obter o protesto de sua CDA.

(REsp 1895557/SP)

STJ confirma direito a créditos de produtos intermediários.

Em 20/08/2021, foi publicado Acórdão do STJ, nos autos do Agravo Interno no Recurso Especial nº 1800817/SP, garantindo o crédito de ICMS na aquisição de produtos intermediários. No caso em tela, discutia-se a possibilidade de tomada de crédito de ICMS na aquisição de produtos intermediários, ou seja, aqueles que são necessários para a realização do objeto social (atividade-fim) do contribuinte, ainda que consumidos ou desgastados gradativamente.

Em síntese, o referido Acórdão firmou entendimento, à luz da Lei Complementar 87/96, no sentido de que deve haver aproveitamento de créditos na aquisição que quaisquer produtos intermediários, desde que comprovada a necessidade de utilização desses materiais na realização do objeto social da contribuinte, afastando assim qualquer alegação por parte do Fisco de que o direito ao crédito está restrito apenas aos produtos intermediários que sejam consumidos imediata e integralmente no processo industrial, ou que integrem a composição do produto final.

(AgInt no REsp 1800817 / SP)

INCLUÍDO EM PAUTA

STF – TEMA 554 – FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO (“FAP”)

Em 03.09.2021, a Presidência do Supremo Tribunal Federal reincluiu no calendário de julgamento o caso do Tema n° 554, que trata sobre a inconstitucionalidade da aplicação do FAP sobre a alíquota do SAT (GIL/RAT) atribuída aos contribuintes. O julgamento está previsto para ter início na sessão do dia 09.09.2021.

OPORTUNIDADES E ALERTAS

ICMS sobre energia em SP

Em 31 de agosto de 2021, foi publicado pelo Governo do Estado de São Paulo o Decreto 65.967/21, por meio do qual foi prorrogado para o dia 1º de janeiro de 2022 a entrada em vigor do Decreto 65.823, de 25 de junho de 2021. Esse Decreto dispõe sobre o novo modelo de tributação pelo ICMS das operações com energia elétrica adquiridas em ambiente de contratação livre, após a declaração de inconstitucionalidade do Decreto nº 54.177/2009, por meio da ADI 4.281/SP.

Publicada a Lei nº 14.195/2021 (conversão da “MP do Ambiente de Negócios”)

Em 27.08.2021, foi publicada a Lei nº 14.195/2021, com o intuito de propiciar maior “desburocratização” em atenção a diversos assuntos normativos. Com fortes repercussões na Lei das Sociedades Anônimas (as quais podem ser visualizadas aqui), o novo diploma trouxe diversas repercussões em matéria tributária, dentre as quais destacam-se: a possibilidade de instituição, pelo Poder Executivo (em conjunto com a PGFN), do:

1. Sistema Integrado de Recuperação de Ativos (“SIRA”), destinado a trazer maior eficiência na localização e contrição de bens de devedores do Estado, bem como do
2. Cadastro Fiscal Positivo, visando trazer maior eficácia na relação entre os contribuintes e a Administração Tributária (dentre as ações possíveis destaca-se a possibilidade de flexibilização das regras para aceitação ou substituição de garantias judiciais em processos tributários);
3. O abrandamento das hipóteses de baixa do registro CNPJ das empresas;
4. A autorização concedida à PGFN de celebrar acordos em fase de cumprimento de sentença (art. 19-C, da Lei nº 10.522/02);
5. Alteração sobre a prescrição intercorrente prevista no Código Civil; e, por fim;
6. Alterações e inclusões no Código de Processo Civil, notadamente quanto à citação eletrônica e prazo decadencial.

Em relação ao último ponto (item “vi”), destaca-se que, por força do novo diploma normativo, a citação eletrônica nos processos judiciais tornou-se regra geral, sendo que o seu não atendimento injustificado (sem “justa causa”) poderá acarretar a aplicação de uma multa de 5% sobre o valor da causa.

CARF aprova 26 novas Súmulas

 Em 06/08/2021, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) realizou sessão online para analisar 45 propostas de enunciados. Desses enunciados, 26 foram aprovados e passam a ser novas Súmulas. Nossos destaques e comentários relativos podem ser acessados aqui.

Súmula 162: O direito ao contraditório e à ampla defesa somente se instaura com a apresentação de impugnação ao lançamento.

Súmula 163: O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis.

Súmula 164: A retificação de DCTF após a ciência do despacho decisório que indeferiu o pedido de restituição ou que não homologou a declaração de compensação é insuficiente para a comprovação do crédito, sendo indispensável a comprovação do erro em que se fundamenta a retificação.

Súmula 165: Não é nulo o lançamento de ofício referente a crédito tributário depositado judicialmente, realizado para fins de prevenção da decadência, com reconhecimento da suspensão de sua exigibilidade e sem a aplicação de penalidade ao sujeito passivo.

Súmula 166: Inexiste vedação legal à aplicação de juros de mora na constituição de crédito tributário em face de entidade submetida ao regime de liquidação extrajudicial.

Súmula 167: O art. 76, inciso II, alínea “a” da Lei nº 4.502, de 1964, deve ser interpretado em conformidade com o art. 100, inciso II do CTN, e, inexistindo lei que atribua eficácia normativa a decisões proferidas no âmbito do processo administrativo fiscal federal, a observância destas pelo sujeito passivo não exclui a aplicação de penalidades.

Súmula 168: Mesmo após a ciência do despacho decisório, a comprovação de inexatidão material no preenchimento da DCOMP permite retomar a análise do direito creditório.

Súmula 169: O art. 24 do decreto-lei nº 4.657, de 1942 (LINDB), incluído pela lei nº 13.655, de 2018, não se aplica ao processo administrativo fiscal.

Súmula 170: A homologação tácita não se aplica a pedido de compensação de débito de um sujeito passivo com crédito de outro.

Súmula 171: Irregularidade na emissão, alteração ou prorrogação do MPF não acarreta a nulidade do lançamento.

Súmula 172: A pessoa indicada no lançamento na qualidade de contribuinte não possui legitimidade para questionar a responsabilidade imputada a terceiros pelo crédito tributário lançado.

Súmula 173: A intimação por edital realizada a partir da vigência da Lei 11.196, de 2005, é válida quando houver demonstração de que foi improfícua a intimação por qualquer um dos meios ordinários (pessoal, postal ou eletrônico) ou quando, após a vigência da Medida Provisória 449, de 2008, convertida na Lei 11.941, de 2009, o sujeito passivo tiver sua inscrição declarada inapta perante o cadastro fiscal.

Súmula 174: Lançamento de multa por descumprimento de obrigação acessória submete-se ao prazo decadencial previsto no art. 173, inciso I, do CTN.

Súmula 175: É possível a análise de indébito correspondente a tributos incidentes sobre o lucro sob a natureza de saldo negativo se o sujeito passivo demonstrar, mesmo depois do despacho decisório de não homologação, que errou ao preencher a Declaração de Compensação – DCOMP e informou como crédito pagamento indevido ou a maior de estimativa integrante daquele saldo negativo.

Súmula 176: O imposto de renda pago por sócio pessoa física, em tributação definitiva de ganho de capital, pode ser deduzido do imposto de renda exigido de pessoa jurídica em razão da requalificação da sujeição passiva na tributação da mesma operação de alienação de bens ou direitos.

Súmula 177: Estimativas compensadas e confessadas mediante Declaração de Compensação (DCOMP) integram o saldo negativo de IRPJ ou CSLL ainda que não homologadas ou pendentes de homologação.

Súmula 178: A inexistência de tributo apurado ao final do ano-calendário não impede a aplicação de multa isolada por falta de recolhimento de estimativa na forma autorizada desde a redação original do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996.

Súmula 179: É vedada a compensação, pela pessoa jurídica sucessora, de bases de cálculo negativas de CSLL acumuladas por pessoa jurídica sucedida, mesmo antes da vigência da Medida Provisória nº 1.858-6, de 1999.

Súmula 180: Para fins de comprovação de despesas médicas, a apresentação de recibos não exclui a possibilidade de exigência de elementos comprobatórios adicionais.

Súmula 181: No âmbito das contribuições previdenciárias, é incabível lançamento por descumprimento de obrigação acessória, relacionada à apresentação de informações e documentos exigidos, ainda que em meio digital, com fulcro no caput e parágrafos dos artigos 11 e 12, da Lei nº 8.218, de 1991.

Súmula 182: O seguro de vida em grupo contratado pelo empregador em favor do grupo de empregados, sem que haja a individualização do montante que beneficia a cada um deles, não se inclui no conceito de remuneração, não estando sujeito à incidência de contribuições previdenciárias, ainda que o benefício não esteja previsto em acordo ou convenção coletiva de trabalho.

Súmula 183: O valor das aquisições de matérias-primas, produtos intermediários, materiais de embalagem, energia elétrica e combustíveis, empregados em atividades anteriores à fase industrial do processo produtivo, não deve ser incluído na base de cálculo do crédito presumido do IPI, de que tratam as Leis nºs 9.363/96 e 10.276/01.

Súmula 184: O prazo decadencial para aplicação de penalidade por infração aduaneira é de 5 (cinco) anos contados da data da infração, nos termos dos artigos 138 e 139, ambos do Decreto-Lei n.º 37/66 e do artigo 753 do Decreto n.º 6.759/2009.

Súmula 185: O Agente Marítimo, enquanto representante do transportador estrangeiro no País, é sujeito passivo da multa descrita no artigo 107 inciso IV alínea “e” do Decreto-Lei 37/66.

Súmula 186: A retificação de informações tempestivamente prestadas não configura a infração descrita no artigo 107, inciso IV, alínea “e” do Decreto-Lei nº 37/66.

Súmula 187: O agente de carga responde pela multa prevista no art. 107, IV, “e” do DL nº 37, de 1966, quando descumpre o prazo estabelecido pela Receita Federal para prestar informação sobre a desconsolidação da carga.

Publicada a Portaria ME nº 9.910/2021

 Em 18.08.2021, foi publicada a Portaria ME nº 9.910/2021, excluindo a Súmula nº 119 do CARF do Anexo Único da Portaria nº 129/2019, a qual lhe atribuía efeito vinculante em relação à Administração Tributária Federal. Referida súmula dispunha o seguinte:

Súmula CARF nº 119

“No caso de multas por descumprimento de obrigação principal e por descumprimento de obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, associadas e exigidas em lançamentos de ofício referentes a fatos geradores anteriores à vigência da Medida Provisória n° 449, de 2008, convertida na Lei n° 11.941, de 2009, a retroatividade benigna deve ser aferida mediante a comparação entre a soma das penalidades pelo descumprimento das obrigações principal e acessória, aplicáveis à época dos fatos geradores, com a multa de ofício de 75%, prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996.”

Publicada a Solução de Consulta COSIT nº 117/2021

 Em 05.08.2021, foi publicada Solução de Consulta COSIT nº 117/2021, que tratou da incidência de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre indenização por dano patrimonial. Na ocasião, o contribuinte questionou a incidência desses tributos sobre os valores recebidos a título de indenização no âmbito de um processo arbitral pelos danos patrimoniais sofridos em decorrência de quebra de declarações e garantias na operação de compra e venda de ações de uma empresa. Segundo a RFB, o valor a título de recomposição patrimonial não está sujeito ao IRPJ e CSLL, mas está sujeito ao PIS e à COFINS no regime não-cumulativo. Por outro lado, restou decidido que o valor relativo à correção monetária e juros legais contados a partir da citação do processo, vinculado à indenização por dano patrimonial, é receita financeira, devendo ser computado na apuração do lucro real e se sujeitar ao PIS e à COFINS.

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