PARECER 10 DE DEZEMBRO DE 2020

Ricardo de Carvalho Aprigliano

• Doutor e Mestre em Direito Processual Civil pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.
• Coordenador e Professor do Curso de Pós-graduação lato senso de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito da USP, em parceria com a AASP
• Vice-Secretário Geral do Instituto Brasileiro de Direito Processual – IBDP.
• Conselheiro da AASP – Associação dos Advogados de São Paulo

1. A consulta
2. Síntese dos fatos
   1. Mandado de Segurança X
   2. Mandado de Segurança Y
3. Quesitos
4. Parecer
5. Resposta aos Quesitos

I. A CONSULTA

1. Consulta-me Grupo O., relativamente aos Mandados de Segurança X e Y, nos quais empresas do grupo, na qualidade de Impetrantes, pleitearam a concessão da Segurança para a não incidência do ICMS na base de cálculo do PIS, bem como a compensação pelos valores anteriormente pagos.
2. Ambos Mandados de Segurança foram julgados parcialmente procedentes, reconhecendo o direito de recolher o PIS sem que em sua base de cálculo estivessem contidos os valores de ICMS, mas negando o direito à compensação dos valores pagos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento das ações. As duas decisões transitaram em julgado, sem que houvesse recurso.
3. A Consulente pergunta qual o efeito jurídico-processual da decisão judicial transitada em julgado que taxativamente nega o pedido de compensação tributária para os cinco anos anteriores ao ajuizamento dos Mandados de Segurança e qual a medida judicial cabível para reversão da situação.

II. SÍNTESE DOS FATOS

I. MANDANDO DE SEGURANÇA X.

4. Em XX/XX/2007 foi ajuizada a ação de Mandando de Segurança, por F. O pedido formulado foi para “garantir o direito líquido e certo da Impetrante de efetuar o pagamento do PIS sem a inclusão em sua base de cálculo do valor devido a título de ICMS ou qualquer outro tributo que não componha o faturamento e receita, bem como que, com base na Súmula 213 do STJ, seja declarado o direito da Impetrante em compensar os valores, com a devida correção monetária, indevidamente recolhidos a este título, observado o prazo prescricional de 10 anos, com outros tributos administrados pela SRF, cf. IN 21/97”.
5. Em YYYY/2008, foi proferido julgamento em primeira instância, negando o pedido, denegando a Segurança. No recurso de apelação interposto em YYYY/2008, o pedido recursal foi expresso para “garantir direito líquido e certo da Apelante de efetuar o recolhimento do PIS sem a inclusão em sua base de cálculo do valor devido à título de ICMS ou qualquer outro tributo que não componha o faturamento ou receita, bem como que, com base na Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça, seja declarado o direito da impetrante em compensar os valores (com a devida correção monetária) indevidamente recolhidos à esse título, (observando o prazo prescricional de 10 (dez) anos), com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal” (grifos nossos).
6. Em XXXX/2017, após julgamento no Supremo Tribunal Federal acerca da tese jurídica, foi proferida uma Decisão Monocrática pelo Relator do processo, a quem estava atribuída a apelação interposta pelos Impetrantes. Nesta decisão, o Relator, Des. A, curvando-se ao entendimento do STF, reconheceu o direito das Impetrantes, acolhendo o pedido para declarar que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS. Entretanto, em função da não apresentação de comprovantes dos recolhimentos dos tributos, nos autos do processo, a decisão fez uma ressalva: “Todavia, o acolhimento do pedido fica restrito à declaração da impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS, visto que a impetrante deixou de carrear aos autos comprovantes do recolhimento da exação discutida. Dessa forma, tendo a impetrante deixado de carrear aos autos comprovantes de recolhimento do tributo discutido, para fins de apreciação do pedido de compensação do indébito, notadamente, por se cuidar de mandado de segurança, que não admite dilação probatória, resta inviabilizado o acolhimento desse pleito. Saliento que o presente writ não tem cunho preventivo, hipótese que se poderia aventar a dispensa de DARFs” (grifos nossos).
7. As empresas não recorreram desta parte do pedido, que negou o direito à compensação.
8. Em XX/XX/2018, apenas a Fazenda Nacional recorreu dessa decisão, apresentando Agravo Interno, pelo qual pretendia reverter o resultado do julgamento. Este Agravo Interno foi negado pelo TRF em XX.XX.2018, seguindo-se recurso aos Tribunais Superiores, igualmente improvido, de forma que o acórdão em questão transitou em julgado no dia XX de XX de 2.019.

II. MANDANDO DE SEGURANÇA Y.

9. Em XX/XX/2007, foi ajuizada a ação de Mandando de Segurança, por B. O pedido formulado foi para que fosse reconhecido o direito líquido e certo das Impetrantes e fosse concedida a Segurança, para assegurar aos Impetrantes o direito de efetuar o pagamento do Programa de Integração Social (PIS), sem a inclusão do valor do ICMS ou qualquer outro tributo que componha o faturamento ou receita. Foi também requerido o reconhecimento do direito à compensação, com a devida atualização monetária, dos valores indevidamente recolhidos à título de PIS e ICMS, observado o prazo prescricional de 10 anos, com outros tributos administrados pela SRF, nos termos da Normativa SRF nº 21/97.
10. Em XX/XX/2007 foi proferida a sentença que julgou improcedente o pedido, sob o fundamento de que “o conceito de faturamento, para fins de incidência tributária, conforme entendimento pacificado no Supremo Tribunal Federal, significa a receita bruta da venda de mercadoria e de mercadoria e serviços” e que, como ICMS era um imposto incluso no valor da mercadoria, ele integrava o faturamento das empresas e, por consequência, deve ser incluído na base de cálculo do PIS.
11. Em XX/XX/2007, foi interposto o recurso de apelação pelos impetrantes, ao qual foi dado parcial provimento em XX/XX/2012. Foi reconhecido o direito de não recolher o PIS computando-se o ICMS em sua base de cálculo. Quanto à compensação, ela foi negada em razão da falta de juntada das guias de recolhimento dos tributos que pretendem compensar, nas seguintes palavras: “Entretanto, sabedor da existência de decisões, inclusive no âmbito desta 3ª Turma, no sentido de que a ausência dos documentos comprobatórios dos recolhimentos do tributo implica na não demonstração da própria relação jurídica de direito material que a parte se diz titular e, portanto, na improcedência do pedido de compensação, e me convencendo da excelência dos fundamentos, reformulo meu anterior entendimento a respeito do tema, denegando a ordem quanto à compensação.”
12. Não houve interposição de recurso contra esta decisão, por parte dos Impetrantes. Por sua vez, O Recurso Extraordinário apresentado pela União Federal foi sobrestado, até o julgamento da tese jurídica pelo Supremo Tribunal Federal.
13. Em XX/XX/2018 o TRF@ proferiu o acórdão que negou seguimento ao Recurso Extraordinário interposto pela União, em vista do julgamento da tese em favor dos Impetrantes. A União Federal interpôs ainda Agravo Interno, em XX/XX/2018, ao qual foi negado provimento, em XX/XX/2018. A decisão transitou em julgado em 14 de janeiro de 2.019 (certidão às fls. X do processo).

III. QUESITOS

À vista dos fatos resumidamente expostos acima, a Consulente requer seja realizado o exame do conteúdo das decisões e analisada a repercussão da decisão transitada em julgado sobre o direito à compensação, tendo formulado o seguinte quesito:

1. Qual o efeito jurídico-processual da decisão judicial transitada em julgado que taxativamente nega o pedido de compensação tributária para os 5 anos anteriores ao ajuizamento dos Mandados de Segurança, conforme trecho dos acórdãos abaixo reproduzidos?
2. Diante das decisões proferidas nos Mandados de Segurança, que taxativamente negaram o direito à compensação/restituição do período anterior ao ajuizamento da ação, qual a medida judicial cabível para reversão da situação?

IV. OPINIÃO LEGAL

14. Os pedidos formulados nos dois mandados de segurança relativos ao PIS são idênticos. Os Impetrantes pleitearam o afastamento do ICMS da base de cálculo do PIS, bem como o direito de compensar os impostos passados, pagos indevidamente. O primeiro pedido tem natureza declaratória. Pretende resolver uma crise de certeza sobre aquela relação jurídica[1], para que, a partir da declaração judicial decorrente do Mandado de Segurança, deixe de ser devido um certo tributo. Pela sua própria natureza, a decisão declaratória produz efeitos para o futuro e para o passado. Se o Judiciário declara que certo imposto não é devido, o que faz, como regra, é declarar que ele nunca foi devido. O efeito prático imediato é o de tornar indevido o tributo, a partir da data do trânsito em julgado.
15. Mas a retroação dos efeitos da declaração de que o imposto é indevido também repercute sobre o passado. O imposto que foi pago nos anos anteriores à propositura da demanda é tido como indevidamente pago, e pode tanto ser objeto de pedidos de repetição de indébito, como de compensação com valores futuros, que o contribuinte deverá pagar ao Fisco. Como é evidente, tal direito à compensação ou repetição de indébito está limitado ao período não prescrito.
16. Ocorre que, no caso concreto, fruto de construção jurisprudencial que se formou a propósito do direito à compensação pleiteado por força do Mandado de Segurança, a compensação foi negada aos Impetrantes, porque não foram juntados aos autos do MS todos os comprovantes de recolhimento dos tributos, pelo período não prescrito.
17. Ocorreu, portanto, que a Corte reconheceu como indevido o ICMS incidente sobre a base de cálculo do PIS, ao mesmo tempo que negou a declaração do direito à compensação, diante da “falta de comprovação do indébito”. Em termos práticos, o expresso pedido de declaração do direito à compensação dos impostos passados foi negado, declarando-se improcedente (ou inexistente) o direito à compensação.
18. O resultado do julgamento pode ser, portanto, dividido em dois momentos. Até o ajuizamento das ações, foi negada a compensação de todos os impostos pagos até ali. A partir do trânsito em julgado, foi autorizado que o contribuinte deixasse de recolher o tributo declarado inexigível.
19. O problema que decorre da decisão é que, pelo seu teor, mesmo a compensação administrativa dos tributos indevidamente pagos foi negada, ou melhor, impossibilitada pelo teor da decisão. Não se pode negar que a decisão é tecnicamente equivocada, injusta, e que representa uma negativa de vigência aos parâmetros legais estabelecidos para a compensação tributária, notadamente o artigo 74 e parágrafos, da Lei nº 9.430/96, além de desrespeito à Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça. Mas é evidente que essa atecnia ou injustiça não autorizam que se desconsidere o teor das decisões, e se pretenda uma compensação que foi expressamente negada por acórdãos transitados em julgado. Contra aquela decisão deveria ter sido interposto recurso especial e/ou extraordinário, o que o escritório que patrocinava as causas não fez. Tornada definitiva a decisão, a compensação não pode ser realizada.
20. Em uma situação normal, o eventual reconhecimento da inexigibilidade de certo tributo, com seu afastamento pela via do mandado de segurança, faria surgir para o Contribuinte o direito de pleitear a compensação pela via administrativa. Nos termos da Instrução Normativa nº 1.717/2017, em especial o artigo 100, exige-se a existência de sentença declaratória do direito para a realização da habilitação do crédito tributário.
21. Ocorre, porém, que uma vez pleiteado que esse direito fosse reconhecido judicialmente, e negado expressamente o direito à compensação, tal decisão, evidentemente, não pode ser ignorada ou desconsiderada. O direito foi negado, contra essa decisão não foi interposto o recurso apropriado, com o trânsito em jugado da decisão desfavorável.
22. É preciso distinguir as situações. Em regra, o simples reconhecimento do direito de um contribuinte não recolher certo tributo o autorizará a, em momento subsequente, pleitear a compensação administrativa do tributo indevidamente pago. Em situação intermediária, mesmo a decisão judicial que reconhece o direito à compensação não exclui ou isenta o Contribuinte das medidas administrativas para essa mesma compensação. Nesse sentido, e apenas nesse, é que se pode dizer que a habilitação administrativa é condição para o procedimento de compensação.
23. A situação aqui examinada é de outra natureza, porque, por falta de juntada de comprovantes e por falta do recurso oportunamente apresentado, transitou em julgado decisão desfavorável à pretensão dos Impetrantes de compensar o tributo indevidamente pago. Não é possível proceder à compensação administrativa, pois esta, se fosse tentada, se daria em clara contrariedade à decisão judicial transitada em julgado que negou o direito à compensação.
24. O produto final dos Mandados de Segurança sob responsabilidade dos advogados A, B, C, D e E é tal que as Impetrantes, sociedades do Grupo O., estão proibidas de realizar a compensação dos tributos. Para tanto, precisam reverter aquela parte da decisão, pela via de ações rescisórias que, sabe-se, foram tempestivamente propostas.
25. Não se trata de uma omissão sobre o assunto, que poderia ser contornada ou resolvida por via administrativa, mas de expressa negativa ao direito à compensação, que só pode ser contornada com a prolação de nova decisão, que desconstitua a sentença anterior e assegure o direito à compensação.
26. Importante considerar que mesmo neste cenário favorável, em que a compensação venha a ser judicialmente reconhecida, ela terá sido obtida por meio da ação rescisória, e não do mandado de segurança original.

V. RESPOSTA AO QUESITO

27. Com base nas considerações formuladas acima, passo a responder aos quesitos formulados pela Consulente.

1. Qual o efeito jurídico-processual da decisão judicial transitada em julgado que taxativamente nega o pedido de compensação tributária para os 5 anos anteriores ao ajuizamento dos Mandados de Segurança, conforme trecho dos acórdãos abaixo reproduzidos (acórdão também em anexo)?
   O julgamento de improcedência do pedido de declaração do direito à compensação tributária corresponde à negação desse mesmo direito, ou à declaração de inexistência do direito de compensar. Por força das decisões transitadas em julgado nos Mandados de Segurança, as Impetrantes estão impossibilitadas de realizar a compensação do PIS pago a maior, posto que influenciado pelo ICMS integrante em sua base de cálculo.
   Assim, o efeito jurídico-processual da decisão que negou o direito à compensação é vedar essa mesma compensação, seja na própria ação judicial, seja por vias administrativas, posteriormente ao processo. A premissa para a compensação tributária em via administrativa é que tenha havido o reconhecimento desse direito ou, no mínimo, que ele não tenha sido negado, como ocorreu expressamente no caso concreto.
   A compensação administrativa, se fosse realizada, violaria expressamente a coisa julgada que se formou naqueles Mandados de Segurança. As empresas não têm lastro jurídico para realizar essa compensação.
2. Diante das decisões proferidas nos Mandados de Segurança, que taxativamente negaram o direito à compensação/restituição do período anterior ao ajuizamento da ação, qual a medida judicial cabível para reversão da situação?
   Decisões judiciais transitadas em julgado produzem seus efeitos e são entendidas como definitivas e imutáveis (CPC, art. 502). A legislação processual contempla a Ação Rescisória como o instrumento adequado para se pleitear a desconstituição da coisa julgada. A demanda, que no caso concreto foi proposta, deve ser ajuizada em até dois anos após o trânsito em jugado da decisão.
   Em termos práticos, até que a Ação Rescisória seja julgada procedente, as Impetrantes daqueles Mandados de Segurança estão proibidas de efetuar a compensação tributária do PIS pago a maior. E caso a ação rescisória seja julgada procedente, esta compensação passará a ser possível, por força da decisão na Ação Rescisória, e não em virtude da decisão dos Mandados de Segurança.
   Isso significa que, examinados os Mandados de Segurança isoladamente, por eles não apenas não se permite a compensação, como ela foi expressamente afastada. Será necessário o acolhimento da Ação Rescisória para que a compensação do tributo passe a ser possível.

É o que me parece, s.m.j.

São Paulo, 10 de dezembro de 2020

Ricardo de Carvalho Aprigliano

[1] DINAMARCO, Candido Rangel, et al. Teoria Geral do Processo, 32ª ed, São Paulo, Malheiros, p. 442