Após impasse, resultado do julgamento sobre ICMS nas transferências é suspenso no STF

Encerrou na noite de quarta-feira (12 de abril de 2023) o julgamento dos Embargos de Declaração apresentados na ADC 49, em que se discutiu a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos da LC 87/96, que tratam da incidência de ICMS nas transferências entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

Em resumo, o julgamento confirmou que o ICMS não incide nessas transferências, bem como que os créditos do imposto podem ser mantidos pelos estabelecimentos que transferem as mercadorias, o que era uma grande preocupação dos contribuintes.

Apesar de todos os ministros terem concordado com a necessidade de modulação dos efeitos dessa decisão, houve uma divergência em relação aos critérios dessa modulação. Nesse sentido, prevaleceu, por 6 votos a 5, o entendimento do ministro Edson Fachin de que a decisão passe a ter eficácia apenas partir de 2024, devendo os estados disciplinarem, até 31 de dezembro de 2023, a transferência de créditos do ICMS das operações que antecederem as transferências não tributadas.

Ainda de acordo com esse entendimento, caso os estados não venham a disciplinar a transferência de créditos até o final de 2023, os contribuintes passam a ter esse direito reconhecido automaticamente, o que contou com discordância dos demais 5 votos, contrários ao reconhecimento automático desse direito.

O voto do ministro Edson Fachin também excluiu da modulação os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, sendo que os demais votos seguiram a mesma linha.

Apesar de a unanimidade dos ministros ter concordado com a modulação dos efeitos, o placar de votos que prevaleceu, seguindo o entendimento do ministro Edson Fachin (6 votos no total), não atingiu a maioria de 2/3 exigida no art. 27 da Lei nº 9.868/1999 (8 votos), o que tem gerado debates a respeito de ter havido ou não decisão pela modulação e qual a extensão dessa modulação. Isso porque, enquanto a maioria simples optou por suspender a aplicação da decisão até o exercício financeiro de 2024, conforme já apontado, os demais 5 votos decidiram por uma modulação mais extensa, de 18 meses.

Em vista disso, há uma linha que considera que todos concordaram com uma modulação mínima (“voto médio”), nos termos do voto do Min. Fachin, pois todos os votos foram favoráveis a (1) alguma modulação e (2) que ela durasse ao menos até o final do exercício de 2023 (prazo inferior aos 18 meses propostos pela minoria).

Essa dúvida dá espaço a mais incertezas em relação a certos desdobramentos da decisão, tais como:

(a) A possibilidade, ou não, de transferências dos créditos caso a matéria não seja regulada até o fim do prazo da modulação, que, como dito, contou apenas com 6 votos favoráveis e não atingiu os 2/3 do Plenário (8 votos).

(b) A aplicabilidade da decisão para processos administrativos e judiciais que discutam a não incidência em operações de transferência (ainda que essa não incidência não seja o objeto principal da discussão).

(c) Possibilidade, ou não, de o contribuinte que não debitou o ICMS nas transferências recuperar os créditos que tenham sido estornados ou não aproveitados nas entradas, em função da saída física não tributada (transferência), tema que sequer foi objeto de qualquer consideração por parte dos ministros.

Em vista desse impasse, o resultado do julgamento foi suspenso e será proclamado em sessão presencial, a ser agendada oportunamente. Essa sessão deverá esclarecer os pontos duvidosos e será importantíssima para que os contribuintes conheçam os efetivos impactos da decisão em suas operações.

A equipe de Tributário do Demarest está à disposição para prestar quaisquer esclarecimentos adicionais que se façam necessários.