Boletim Tributário, Previdenciário e Aduaneiro – Decisões Proferidas em Janeiro e Fevereiro 2021

O Demarest tem o prazer de compartilhar o seu Boletim Tributário, Previdenciário e Aduaneiro, trazendo as novidades jurisprudenciais, bem como as oportunidades e os alertas tributários decorrentes das últimas alterações normativas.

Boa leitura!

DECISÕES PROFERIDAS ENTRE 01.01.2021 E 19.02.2021

Supremo Tribunal Federal | Sessão Telepresencial de 18.02.2021

STF decide pela incidência de ISS sobre operações com programas de computador

O Tribunal, por maioria, entendeu que no licenciamento e na cessão de direito de uso dos programas de computador deve incidir o ISS, tributo de competência municipal, e não o ICMS, de competência estadual. Segundo a posição vencedora, encabeçada pelo Ministro Dias Toffoli, a “antiga” discussão sobre o tema pautada na distinção entre software de prateleira e software sob encomenda se mostraria insuficiente para a definição de competência para incidência de tributo nos dias atuais. Nessa medida, citando exemplos práticos de softwares utilizados, entendeu que haveria uma prestação constante de serviços aos usuários, de modo que o licenciamento ou cessão de direito de uso de software, padronizado ou por encomenda, e independentemente de a transferência ocorrer por download ou por acesso à nuvem, se enquadraria na lista anexa à Lei Complementar nº 116 de 2003, no subitem 1.05. Inclusive, fez menção a diversas posições doutrinárias, bem como exemplos do direito comparado, frisando o fato de que há muitos anos já se optou por tributar essas operações como serviços. A questão da modulação dos efeitos teve a definição marcada para a sessão telepresencial de 24/02.

(ADIs 5659 e 1945)

Supremo Tribunal Federal | Sessão Virtual iniciada em 18.12.2020 e finalizada em 05.02.2021

STF homologa acordo entre o Ministério Público Federal (MPF) e o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) em Recurso Extraordinário com Repercussão Geral reconhecida

O Tribunal, por unanimidade, homologou acordo firmado entre o MPF e o INSS em recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida, pondo fim ao litígio e retirando o processo da sistemática da repercussão geral. No caso, discutia-se o Tema 1066 da Repercussão Geral, que versava sobre a “[p]ossibilidade de o Poder Judiciário (i) estabelecer prazo para o Instituto Nacional do Seguro Social realizar perícia médica nos segurados da Previdência Social e (ii) determinar a implantação do benefício previdenciário postulado, caso o exame não ocorra no prazo”. No acordo, previu-se prazos máximos para análise de processos administrativos pela autarquia.

(RE 1171152)

STF rejeita modulação de efeitos em ADI que discutiu a inconstitucionalidade de dispositivos Lei nº 12.101/09, que cuida do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (CEBAS)

O Tribunal, por maioria, entendeu que não caberia a modulação de efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade de diversos dispositivos da Lei nº 12.101/09. Tais dispositivos cuidam dos requisitos para a obtenção do CEBAS, certificado exigido para o gozo de imunidade das contribuições sociais (art. 195, §7º, CF). Segundo os Ministros, em síntese, uma norma considerada inconstitucional já nasceria “morta”, motivo pelo qual não caberia o pleito de modulação para que os efeitos da decisão só surtissem no futuro. Na mesma oportunidade, o STF acolheu o pedido para que o art. 29, VI, da Lei 12.101/2009, que trata sobre a conservação de determinados documentos pela entidade beneficente, também constasse do dispositivo da decisão de declaração de inconstitucionalidade.

(ADI 4480)

Supremo Tribunal Federal | Plenário Virtual – Repercussão Geral

Reconhecida a repercussão geral da discussão sobre a incidência do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) na cessão de direitos de compra e venda, ausente a transferência de propriedade pelo registro imobiliário (Tema 1124)

O reconhecimento ocorreu no julgamento do Agravo em Recurso Extraordinário nº 1294969, em que houve a reafirmação da jurisprudência do Tribunal, na direção da impossibilidade de cobrança do tributo, ante a ausência da transferência da propriedade na operação.

(ARE 1294969)

Superior Tribunal de Justiça | 1ª Turma – Sessão Telepresencial de 02.02.2021

1ª Turma do STJ não homologa desistência manifestada em recurso em que vem sendo apreciada a incidência de ISS sobre a gestão de fundos de investimento estrangeiro

Para o Tribunal, como, de um lado, o julgamento do mérito já está avançado, contando, inclusive, com dois votos desfavoráveis à pretensão do contribuinte, e, de outro, não houve justificativa plausível para a desistência, não seria possível homologá-la. O intuito da parte seria claro na direção de evitar a formação de jurisprudência da 1ª Turma do Tribunal, contrária aos seus interesses. O julgamento do mérito deverá ser retomado com o voto vista do Ministro Benedito Gonçalves e na sequencia deverá votar o Ministro Sérgio Kukina.

(ARESP 1150353/SP)

1ª Turma do STJ estabelece que valores bloqueados via BACENJUD em agosto/14 não servem para o parcelamento de que trata a Lei Federal nº 12.996/14

Para o tribunal, somente bloqueios realizados até junho/14 (data de assinatura da Lei, estabelecedora do limite temporal) poderiam ser aproveitados para o parcelamento. Foi relator o Ministro Francisco Falcão, que não examinou a situação fática do beneficiamento obtido pelo contribuinte com a adesão ao programa e que deu provimento ao recurso fazendário, para reformar o acórdão do TRF/4ª Região, que havia decidido em sentido inverso.

(RESP 1605726/RS)

Superior Tribunal de Justiça | 1ª Turma – Sessão Telepresencial de 09.02.2021

1ª Turma do STJ reconhece o direito da Companhia Siderúrgica Nacional (CSN) de pleitear compensação tributária em nome de suas filiais

O julgamento havia sido iniciado em 01/12/2020 com o voto do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, mas foi interrompido, na época, por um pedido de vista antecipada, formulado pelo Ministro Gurgel de Faria. Para o Ministro Gurgel de Faria que divergiu do relator em um ponto da discussão e que foi acompanhado pelos demais integrantes da Turma, é possível a matriz discutir judicialmente e pleitear compensação tributária em nome das suas filiais. Isto porque o que importa para essas finalidades é a pessoa jurídica (que é uma só). O seu desmembramento em filiais teria apenas a finalidade de facilitar a arrecadação mediante CNPJs próprios. Esse é o primeiro precedente quanto à matéria proveniente da 1ª Turma do STJ e, a depender da evolução do tema na 2ª Turma, espera-se que o assunto seja levado a julgamento pela 1ª Seção.

(ARESP 731.625/RJ)

1ª Turma do STJ entende que incide o ISS sobre a armazenagem de mercadorias em portos

Neste processo discutiu-se se está sujeita ao ISS a atividade de armazenagem/estadia realizada por empresa que explora terminal portuário alfandegado. O Tribunal de origem entendia que não incide o imposto porque tal atividade envolveria apenas uma obrigação de dar e não de fazer e seria comparável à locação de bens móveis. Para a 1ª Turma do STJ, a atividade em exame não se equipara ao instituto da locação. Ela está prevista no Item 20.01 da LC nº 116/03 e também envolve guardar, conservar, organizar e facilitar controles aduaneiros, o que acarreta obrigações de fazer, tributáveis pelo ISS.

(RESP 1805317)

Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF)

CSRF afasta tributação sobre permuta de imóveis

A 1ª Turma da CSRF deu provimento ao Recurso Especial de contribuinte do mercado imobiliário, sujeito ao lucro presumido, para afastar a tributação de operações de permuta sem torna. A CSRF entendeu que o conceito legal de receita bruta imobiliária (art. 30 da Lei nº 8.981/95) é expressamente delimitado à venda de unidades imobiliárias, não abarcando as operações de permuta. Vale ressaltar que houve empate no julgamento, porém em virtude da extinção do voto de qualidade, a decisão foi favorável ao contribuinte.

Processo nº 11080.001020/2005-94. Acórdão nº 9101-005.204 – 1ª Turma CSRF. Publicado em 21.01.2021.

CASOS RELEVANTES INCLUÍDOS NA PAUTA DAS PRÓXIMAS SESSÕES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES

Supremo Tribunal Federal | Sessão Virtual de 12.02.2021 a 23.02.2021

Número do processo: RE 1187264

Tema: Repercussão Geral – Tema 1048 – Inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB.

Relator: MIN. MARCO AURÉLIO

Número do processo: EDVs no AgRg no ARE 1259100

Tema: Embargos de divergência no agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. Execução fiscal. Imunidade recíproca. Artigo 150, vi, a, da constituição federal. Extensão. Empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviço público essencial. Embargos de divergência admitidos.

Relator: MIN. LUIZ FUX

Número do processo: ADI 4565

Tema: Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (CFOAB) em face da Lei 6.041, de 30.12.2010, do Estado do Piauí, que dispõe sobre hipótese de incidência do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS).

Relator: MIN. ROBERTO BARROSO

Número do processo: ADI 5374

Tema: Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, ajuizada em 01.09.2015 pela Confederação Nacional da Indústria – CNI, requerendo a declaração de inconstitucionalidade da Lei nº 8.091/2014 do Estado do Pará, que instituiu a Taxa de Controle, Acompanhamento e Fiscalização de Atividades de Exploração e Aproveitamento de Recursos Hídricos – TFRH.

Relator: MIN. ROBERTO BARROSO

Número do processo: ADI 5489

Tema: Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido cautelar, ajuizada em 21.03.2016 pela Confederação Nacional da Indústria – CNI, que pleiteia a declaração de inconstitucionalidade da Lei nº 7.184/2015 do Estado do Rio de Janeiro, que instituiu a Taxa de Controle, Monitoramento e Fiscalização Ambiental das Atividades de Geração, Transmissão e ou Distribuição de Energia Elétrica de Origem Hidráulica, Térmica e Termonuclear – TFGE.

Relator: MIN. ROBERTO BARROSO

OPORTUNIDADES E ALERTAS

PGFN aprova nova transação de tributos vencidos e não pagos entre os meses de março e dezembro de 2020

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) publicou, em 11 de fevereiro de 2021, a Portaria PGFN nº 1.696/2021, que prevê transação por adesão para tributos federais vencidos no período de março a dezembro de 2020 e não pagos em razão dos impactos econômicos decorrentes da pandemia relacionada ao coronavírus (COVID-19). Mais detalhes sobre a referida modalidade de transação podem ser encontrados no informativo disponível neste link.

Publicada Instrução Normativa sobre a DCTF

Foi publicada, em 01/02/2021, a Instrução Normativa RFB nº 2005, que trata da apresentação da Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF) e da Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais Previdenciários e de Outras Entidades e Fundos (DCTFWeb). Em resumo, a Instrução Normativa consolida as informações previstas na antiga IN RFB 1.599/2015 acerca da DCTF, bem como traz informações acerca da DCTFWeb, antes disciplinada pela IN RFB 1.787/2018. Como novidades, destacamos previsões de redução de penalidades para microempreendedor individual, microempresa, ou empresas optantes pelo Simples Nacional. Vale ressalvar que os débitos cujos fatos geradores sejam anteriores a agosto de 2018 devem ser declarados por GFIP, conforme previsto na IN RFB nº 971/2009.

Resposta a Consulta do fisco estadual paulista confirma cancelamento das reduções das isenções de ICMS introduzido pelo Decreto nº 65.254/2020 em operações internas com insumos agropecuários

Em 05/02/2021, foi publicada a Resposta à Consulta nº 22.957/2021, para dirimir dúvida de consulente, que é atacadista de defensivos agrícolas, adubos, fertilizantes e corretivos de solo, sobre a aplicação da isenção parcial nas operações internas com insumos agropecuários do art. 41 do Anexo I do RICMS/SP, de forma concomitante com o diferimento previsto nos arts. 355 a 361 do RICMS/SP. A dúvida existe em razão das alterações no art. 41, do Anexo I, do RICMS/SP, pelo Decreto nº 65.254/2020.

A Resposta à Consulta explica que como o Decreto nº 65.254/2020 passou a vigorar apenas em 01 de janeiro de 2021 e o Decreto nº 65.473/2021, que revogou a redução, é de 15 de janeiro de 2021, com efeitos retroativos a partir de 01 de janeiro de 2021, a redução da isenção deixou de existir e eventuais valores pagos a maior nesse interim podem ser creditados normalmente pelo contribuinte, para fins de restituição, mediante lançamento no livro Registro de Apuração do ICMS, independente de autorização.

Resposta a consulta do fisco estadual paulista reforça entendimento pela manutenção da incidência de ICMS sobre mercadorias extraviadas (perda/furto)

Em 16/02/2021, foi publicada a Resposta à Consulta nº 22.965/2021, pela SEFAZ/SP, que reitera o entendimento do fisco paulista pela manutenção da incidência do ICMS em operações em que as mercadorias não foram efetivamente entregues no estabelecimento destinatário, seja em razão de perda, furto ou roubo (extravios em geral). Vale lembrar que esse entendimento deriva de disposição da própria legislação tributária paulista, o que também ocorre em outros Estados.

Lei Estadual de São Paulo nº 17.293/2020 e Decreto Estadual de São Paulo nº 65.471/2020, que passaram a prever a possibilidade de cobrança do complemento do ICMS-ST

O art. 24 da Lei Estadual nº 17.293/2020, que inseriu o art. 66-H na Lei nº 6.374/89, passou a prever a possibilidade de cobrança do complemento do ICMS-ST em relação às operações em que a base de cálculo presumida for menor do que a efetivamente praticada. A exigência também foi recentemente inserida no art. 265 do RICMS/SP, pelo Decreto nº 65.471/2020.

A nosso ver, tal exigência é contestável, pois, a rigor, contraria o § 7º do art. 150 da Constituição Federal, o entendimento externado pelo STF no julgamento do RE 593.849/MG, julgado sob regime de repercussão geral e a ADI 2.777/SP, que tratam exclusivamente da possibilidade de restituição.

Decreto municipal paulistano prorroga o prazo final de formalização do pedido de ingresso no Programa de Regularização de Débitos de ISSQN

Em 29/01/2021, foi publicado o Decreto Municipal nº 60.059/2021, de São Paulo, que prorrogou para 29/02/2021 o prazo final para formalização de pedido de ingresso no Programa de Regularização de Débitos relativos ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza no Município de São Paulo – PRD, instituído pela Lei nº 16.240/2015. Antes dessa prorrogação, a formalização era possível apenas até 29/01/2021.

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