Boletim Tributário, Previdenciário e Aduaneiro – Decisões Proferidas em Outubro e Novembro 2020

O Demarest tem o prazer de compartilhar o seu Boletim Tributário, Previdenciário e Aduaneiro, trazendo as novidades jurisprudenciais, bem como as oportunidades e os alertas tributários decorrentes das últimas alterações normativas.

Boa leitura!

DECISÕES PROFERIDAS ENTRE 28.10.2020 E 11.11.2020

Supremo Tribunal Federal | Sessão Virtual de 23.10.2020 a 03.11.2020

STF declara compatível com a Constituição Federal normas que diferenciam as alíquotas do PIS/COFINS aplicáveis na importação de autopeças

O Tribunal, por unanimidade de votos, declarou a constitucionalidade do “§ 9º do artigo 8º da Lei nº 10.865/2004, a estabelecer alíquotas maiores, quanto à Contribuição ao PIS e à Cofins, consideradas empresas importadoras de autopeças não fabricantes de máquinas e veículos”. Para o Tribunal, a diferenciação da carga tributária por setores empresariais que atuam na importação (no caso, fabricantes ou não fabricantes de máquinas e veículos) não afronta os princípios da isonomia, da capacidade contributiva e da livre concorrência, porque a medida está compreendida “no campo da política fiscal” brasileira.

(Recurso Extraordinário nº 633.345)

Supremo Tribunal Federal | Sessão Telepresencial de 11.11.2020

Formada maioria pela incidência de ISS sobre operações com programas de computador

O Supremo Tribunal Federal deu continuidade, em 11.11.2020, aos julgamentos que tratam da incidência de ICMS ou de ISS sobre operações com programas de computador, ainda que realizadas por transferência eletrônica de dados. Apesar de o julgamento ainda não ter sido finalizado, já foi formada maioria pelo entendimento de que deve incidir o ISS e não o ICMS. A tese – pela incidência do ISS – foi definida pelo Min. Dias Toffoli, segundo o qual a “antiga” discussão sobre o tema pautada na distinção entre software de prateleira e software sob encomenda se mostraria insuficiente para a definição de competência para incidência de tributo nos dias atuais, em que inclusive haveria uma prestação continuada de serviços aos usuários, que se enquadraria no subitem 1.05 da lista anexa à Lei Complementar nº 116 de 2003. A divergência foi inaugurada pela Ministra Cármen Lúcia, que entendeu que os softwares seriam mercadorias, atraindo, assim, a incidência do ICMS. Pediu vista dos autos o Ministro Nunes Marques e igualmente ainda não há definição quanto a uma modulação de efeitos da decisão.

(Ações Diretas de inconstitucionalidade nºs 5.659 e 1.945)

Supremo Tribunal Federal | Plenário Virtual – Repercussão Geral

STF estabelece que é de natureza infraconstitucional a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral a discussão quanto a inclusão da CPRB na base de cálculo do PIS/COFINS

O Tribunal, por maioria de votos, não apreciou recurso de contribuinte que versava sobre essa matéria, por entender que a discussão não envolve normas constitucionais. A decisão corrigiu, de certo modo, despacho de abril de 2020, por meio do qual o Ministro Luiz Fux havia determinado a devolução do feito ao Tribunal de origem para a aplicação do Tema 1048 da repercussão geral (em que se discute a inclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB). Foi proposto o enunciado: “É infraconstitucional a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão da contribuição previdenciária substitutiva incidente sobre a receita bruta (CPRB) na base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins”.

(Recurso Extraordinário nº 1.244.117)

STF reconhece repercussão geral da discussão sobre a constitucionalidade de decreto estadual que incluiu o valor da subvenção econômica, instituída pela Lei Federal nº 10.604/02, na base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica

O Tribunal, por unanimidade, reputou ser de natureza constitucional e possuir repercussão geral a discussão relacionada com a inclusão do benefício fiscal na base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica. O Sindicado da Indústria da Energia no Estado de São Paulo alega que a subvenção possui natureza indenizatória que não incorpora o valor da operação de venda da mercadoria, este tributável pelo ICMS. O julgamento de mérito ainda não tem data definida.

(Recurso Extraordinário nº 990.115)

STF reconhece repercussão geral da discussão sobre a aplicabilidade do princípio da anterioridade geral (anual ou de exercício) em face das reduções de benefícios fiscais previstos no Reintegra

O Tribunal, por unanimidade, reputou constitucional a questão relativa à validade das reduções de benefícios fiscais concedidos no Regime Especial de Reintegração de Valores Tributários para as Empresas Exportadoras – REINTEGRA, programa que tem por objetivo devolver parcial ou integralmente o resíduo tributário remanescente na cadeia de produção de bens exportados, feitas pela lei 13.043/2014 e decretos 8.415/2015 e 9.393/2018. O julgamento de mérito ainda não tem data definida.

(Recurso Extraordinário nº 1.285.177)

STF estabelece que é de natureza infraconstitucional a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral a discussão quanto à possibilidade de manutenção do pagamento da contribuição previdenciária substitutiva prevista no art. 8º da Lei 12.546/2011 (CPRB), no ano-calendário de 2018, em face da irretratabilidade prevista no art. 9º, § 13, da Lei nº. 12.546/11 e a exclusão de determinadas atividades econômicas operadas pela Lei 13.670/2018

O Tribunal, por unanimidade, não apreciou recurso de contribuinte que versava sobre essa matéria, por entender que a discussão seria infraconstitucional e dependeria da análise de fatos e provas. Na oportunidade, houve reafirmação da jurisprudência do STF de que repousa na esfera da legalidade e depende do reexame de fatos e provas (Súmula nº 279/STF) a questão referente à alteração legislativa promovida pela Lei nº 13.670/2018, que excluiu da opção pela contribuição substitutiva (CPRB) as pessoas jurídicas que fabricam determinados produtos, inclusive em face da irretratabilidade prevista no art. 9º, § 13, da Lei nº 12.546/2011. Assim, foi proposto o enunciado: “É infraconstitucional e depende da análise de fatos e provas, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à alteração legislativa promovida pela Lei nº 13.670, de 2018, que excluiu da opção pela contribuição substitutiva (CPRB) as pessoas jurídicas que fabricam determinados produtos, inclusive no que se refere à irretratabilidade prevista no art. 9º, § 13, da Lei nº 12.546, de 2011”.

(Recurso Extraordinário nº 1.286.672)

STF reconhece a inexistência de repercussão geral quanto à matéria relativa à possibilidade da manutenção do regime de tributação incidente sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, na forma do art. 22 da Lei 8.212/91, de acordo com tratamento dado pela legislação às empresas que não foram abarcadas pelo regime substitutivo da Lei 12.546/2011

O Tribunal, por unanimidade, não apreciou recurso da União que versava sobre essa matéria, por entender que a discussão seria infraconstitucional e dependeria do reexame dos elementos fáticos e probatórios. Na oportunidade, houve reafirmação da jurisprudência do STF de que repousa na esfera da legalidade e depende do reexame dos elementos fáticos e probatórios, a controvérsia relativa ao regime da contribuição previdenciária incidente sobre a receita bruta substitutiva daquelas previstas nos incisos I e III do art. 22 da Lei 8.212/91, instituído pela Lei nº 12.546/2011, inclusive acerca do prazo legal para opção do contribuinte. Dessa maneira, foi proposto o enunciado: “É infraconstitucional e depende de reexame de fatos e provas a controvérsia envolvendo o regime tributário instituído pela Lei nº 12.546/2011 relativamente à contribuição previdenciária incidente sobre a receita bruta substitutiva daquelas previstas nos incisos I e III do art. 22 da Lei 8.212/91”.

(Recurso Extraordinário nº 1.266.813)

CASOS RELEVANTES INCLUÍDOS NA PAUTA DAS PRÓXIMAS SESSÕES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES

Supremo Tribunal Federal | Pauta de 13.11.2020 a 20.11.2020

Sessão Virtual

Número do processo:  EDs no RE 593824

Tema: Repercussão Geral – Tema 0176 – Inclusão dos valores pagos a título de “demanda contratada” na base de cálculo do ICMS sobre operações envolvendo energia elétrica.

Relator: Min. Edson Fachin.

Número do processo: EDs no RE 602917 EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Tema: Repercussão Geral – Tema 0324 – Reserva de lei complementar para estabelecimento de valores pré-fixados para o cálculo do IPI.

Relator: Min. Rosa Weber.

Número do processo: AgRg na ADI 5053

Tema: Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade proposta pela Confederação Nacional da Indústria (CNI), na qual postula a declaração de inconstitucionalidade do art. 1º, da Lei Complementar nº 110, de 29 de junho de 2001, que instituiu a contribuição social devida pelos empregadores, sobre os depósitos do FGTS, em caso de despedida do empregado sem justa causa.

Relator: Min. Roberto Barroso.

OPORTUNIDADES E ALERTAS

PGFN publica despachos tratando da dispensa de recorrer em ações que versem sobre seis temas tributários

No dia 10.11.2020, a PGFN publicou uma série de despachos versando sobre a dispensa de apresentação de contestação e de recorrer, bem como sobre a desistência de recursos já interpostos, em ações judiciais que discutam e/ou se baseiem em entendimentos relativos a seis temas tributários. São eles: (i) “a (in)eficácia interruptiva da prescrição da declaração retificadora no tocante às informações e competências inalteradas, posto que ausente ato volitivo de reconhecimento de débito no trato das informações ratificadas, reputadas meramente formais”; (ii) “baseadas no entendimento  de que por força do art. 6º, XIV, da Lei nº 7.713, de 1988, do art. 39, §6º, do Decreto nº 3.000, de 1999, e do art. 6º, §4º, III, da IN RFB nº 1.500, de 2014, a isenção de imposto de renda instituída em benefício do portador de moléstia grave especificada na lei estende-se ao resgate das contribuições vertidas a plano de previdência complementar”; (iii) “baseadas no entendimento de que é impossível cobrar ITR em face do proprietário, na hipótese de invasão, a exemplo das levadas a efeito por sem-terra e indígenas, por se considerar que, em tais circunstâncias, sem o efetivo exercício de domínio, não obstante haver a subsunção formal do fato à norma, não ocorreria o enquadramento material necessário à constituição do imposto, na medida em que não se deteria o pleno gozo da propriedade”; (iv) que fixam o entendimento de que “os valores pagos a título de frete e de seguro não devem ser incluídos na base de cálculo do IPI, porque a disciplina da matéria padece do vício de inconstitucionalidade formal, ante a invasão da competência reservada à lei complementar (adoção da tese firmada no tema 84 da sistemática da repercussão geral)”; (v) “não incidência de contribuição previdenciária sobre os valores repassados pelas operadoras de plano de saúde aos médicos e odontólogos credenciados que prestam serviços aos pacientes segurados”; e (vi) que fixam o entendimento de que “não há incidência de IPI sobre produto que tenha sido objeto de furto ou roubo ocorrido após a saída do estabelecimento comercial ou a ele equiparado e antes da efetiva entrega ao comprador, ressalvadas as hipóteses dispostas no art. 2º, § 3º, da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, e no art. 39, § 3º, alínea “c”, da Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997″.

CONFAZ prorroga benefícios fiscais de ICMS

Foram publicados, em 03.11, os Convênios ICMS 131/2020 e 133/2020, que prorrogam, até 31.03.2021, o prazo de vigência de uma série de convênios que concedem benefícios fiscais, entre os quais destacamos os seguintes:

• Convênio ICMS 104/1989, que autoriza a concessão de isenção do ICMS na importação de bens destinados a ensino, pesquisa e serviços médico-hospitalares;
• Convênio ICMS 38/1991, que dispõe sobre a concessão de isenção do ICMS nas aquisições de equipamentos e acessórios destinados às instituições que atendam aos portadores de deficiência física, auditiva, mental, visual e múltipla;
• Convênio ICMS 52/1991, que concede redução da base de cálculo nas operações com equipamentos industriais e implementos agrícolas;
• Convênio ICMS 75/1991, que dispõe sobre a concessão de redução de base de cálculo do ICMS nas saídas de aeronaves, peças, acessórios e outras mercadorias que especifica;
• Convênio ICMS 84/1997, que autoriza os Estados e o Distrito Federal a conceder isenção do ICMS na comercialização de produtos destinados a órgãos ou entidades da administração pública;
• Convênio ICMS 100/1997, que reduz a base de cálculo do ICMS nas saídas dos insumos agropecuários que especifica, e dá outras providências;
• Convênio ICMS 05/1998, que autoriza os Estados que menciona a conceder isenção na importação de equipamento médico-hospitalar;
• Convênio ICMS 01/1999, que concede isenção do ICMS às operações com equipamentos e insumos destinados à prestação de serviços de saúde;
• Convênio ICMS 38/2001, que concede isenção do ICMS às operações internas e interestaduais com automóveis de passageiros, para utilização como táxi;
• Convênio ICMS 140/2001, que concede isenção do ICMS nas operações com medicamentos;
• Convênio ICMS 87/2002, que concede isenção do ICMS nas operações com fármacos e medicamentos destinados a órgãos da Administração Pública Direta Federal, Estadual e Municipal;
• Convênio ICMS 04/2004, que autoriza os Estados que menciona a conceder isenção do ICMS à prestação de serviço de transporte intermunicipal de cargas;
• Convênio ICMS 128/2004que autoriza o Estado de São Paulo a conceder isenção do ICMS às saídas internas das mercadorias médico-hospitalares;
• Convênio ICMS 153/2004, de 10 de dezembro de 2004 , que autoriza as unidades federadas a concederem benefícios fiscais na modalidade redução de base de cálculo do ICMS;
• Convênio ICMS 56/2012, que dispõe sobre a instituição de crédito presumido em substituição aos estornos de débitos decorrentes das prestações de serviços de telecomunicações;
• Convênio ICMS 101/2016, que autoriza a concessão de isenção do ICMS nas operações com areia, brita, tijolo e telha de barro;
• Convênio ICMS 100/2017, que autoriza a concessão de redução de base de cálculo na prestação de serviço de transporte intermunicipal de passageiro;
• Convênio ICMS 86/2019, que autoriza as unidades federadas que menciona a conceder isenção e redução de base de cálculo do ICMS incidente no fornecimento de energia elétrica; e
• Convênio ICMS 92/2019, que autoriza o Estado de São Paulo a conceder isenção do ICMS nas operações de fornecimento de energia elétrica para consumo residencial, em relação à conta que apresentar consumo mensal de até 90 Kwh (noventa quilowatt/hora).

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